Escrito por Juan Carlos Vélez, socio senior en el estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera
A propósito de la pandemia y las restricciones establecidas por el gobierno, mucho se viene discutiendo sobre la aplicación de la fuerza mayor y la exigibilidad del pago de la renta en los contratos de arrendamiento. La demora o el incumplimiento (justificado o no) en el pago de las rentas de los arrendamientos forman parte importante en la cadena de pagos que cada vez se resquebraja más mientras pasan los meses. En ese contexto, me permito brindar algunas reflexiones sobre este tema, resumiendo lo máximo posible los supuestos y las posiciones que existen, así como también apelando a la solidaridad de ambas partes para que el equilibrio se mantenga (en la medida de lo posible).
Para fines de esta nota, podríamos dividir los arrendamientos en dos tipos, aquellos que son para vivienda y aquellos que tienen un uso comercial. En los primeros, existe unanimidad en que no podría aplicarse la fuerza mayor puesto que el arrendatario tiene la posibilidad plenade usar el inmueble, incluso a pesar de las restricciones impuestas por el gobierno y del cambio en las condiciones económicas del país que vienen generando una evidente disminución de ingresos de las personas naturales y jurídicas para honrar sus obligaciones. La solidaridad del arrendador es vital para que la relación contractual no se quiebre. Acceder a una petición de reducción de renta, brindar un período de cura mayor al usual o eventualmente no cobrar intereses, podrían significar mucho en estos casos en los que los valores de los inmuebles se vienen reduciendo significativamente y donde un nuevo arrendatario será muy difícil de conseguir (siendo particularmente aún más difícil conseguir un inquilino en las mismas o mejores condiciones que las que se tienen con el actual arrendatario).
Asimismo, tenemos aquellos inmuebles arrendados para uso comercial. En estos contratos hay muchas variantes. No es lo mismo arrendar oficinas (en donde usualmente está el back office de una compañía) o un local destinado exclusivamente a la venta del producto. En ambos casos, el uso de dichos inmuebles tiene por finalidad generar ya sea directa o indirectamente ingresos. En el primer caso debe seguir pagándose la renta. Se mantiene en el uso al arrendatario, todos los equipos y mobiliarios están en el inmueble, es posible acudir a las oficinas administrativas siguiendo determinados protocolos y no podríamos hablar de la existencia de una dependencia directa de las ventas en ese inmueble para pagar la renta (que es uno de los argumentos usados para no pagar la renta, tal como se verá más adelante). Nótese que la obligación de pago debe darse, a pesar de que como es evidente los ingresos provienen de los locales que veremos más adelante. Por ello, al igual que en caso del párrafo anterior, la solidaridad del arrendador es vital para continuar la relación con el arrendatario. El segundo supuesto es distinto, la finalidad del local es la venta, y se suele señalar la relación directa entre los flujos que provienen de la venta del producto en el mismo local arrendado y el pago de la renta. ¿Podría alegarse fuerza mayor para evitar el pago? Por un lado, se señala que el arrendador sigue garantizando el uso del inmueble (el local sigue ocupado por los arrendatarios, y los arrendadores no pueden recobrar la posesión porque el contrato sigue vigente); por tanto, corresponde el pago de la renta. En esa línea, se dice que las obligaciones pecuniarias (como el pago de la renta) no varían por la alteración de las circunstancias por caso fortuito o fuerza mayor. Por otro lado, se señala que el concepto de uso en este caso está vinculado a la posibilidad de ejecutar el negocio para el cual fue inicialmente arrendado el inmueble. Ello queda más claro en los casos en los que se ha pactado una renta en función a las ventas netas del negocio (en donde además usualmente existe una renta mínima para cuando las ventas no han sido las mejores durante el mes, pero donde el plus está siempre en obtener la renta variable). No pudiendo vender por las restricciones y la pandemia, entonces se debería aplicar la fuerza mayor y suspender el pago de la renta. Además de las dos opiniones antes señaladas, exista una tercera, la cual establece que, a pesar de no usarse integralmente el local de igual forma hay un uso ya sea para almacenaje, para seguir poniendo el branding de la compañía, y en consecuencia debe seguirse pagando la renta.
Si es que cabe alegar una fuerza mayor y suspender integralmente el pago de la renta, esto solo podría alegarse en la primera etapa en la que hubo una restricción total mas no en la segunda en donde -dependiendo del caso- hay ciertas libertades para vender (por ejemplo, delivery en el caso de venta de comida). Es cierto que el arrendador no ha cometido acción u omisión destinada a perturbar el uso del local; sin embargo, las condiciones para el uso comercial cambiaron drásticamente. El arrendador debe ser consciente que su posición no puede ser extrema puesto que, habiendo tantas interpretaciones ante un escenario completamente nuevo para todos, además del tiempo que tomará el litigio y los costos asociados al proceso, no existe propiamente jurisprudencia para un caso de pandemia y las posiciones son completamente disímiles. Imaginen un litigio de dos o tres años (en caso de cláusula arbitral este plazo sería menor pero mucho más costoso que un proceso judicial) para desalojar al arrendatario por incumplimiento en el pago de las rentas, con una crisis mundial, con un flujo de dinero que el arrendador no podrá ver hasta finalizar la controversia y un escenario de incertidumbre jurídica en la aplicación de la fuerza mayor (lo que se evidencia en las distintas opiniones que se vienen dando al respecto). Así también, en los casos en los que se haya pactado la cláusula de allanamiento, parece remoto que un notario acceda a un desalojo cuando hay una controversia de por medio que seguramente será expresada en la oposición al allanamiento a la que tiene derecho el arrendatario. Inclusive en el caso de la posición que señala que debería pagarse la renta toda vez que a pesar de que no se vende existe un almacenaje o un branding, lo cierto es que lo razonable es que la renta se reduzca toda vez que el local no fue alquilado para ello. Bajo esas premisas, similar flexibilidad debe exigírsele al arrendatario, pues una posición extrema en un escenario incierto podría también resultar contraproducente. Si bien es cierto su negocio no ha podido operar, también es cierto que ello no obedece a una situación impuesta por el arrendador.
Cabe anotar que, en el último supuesto planteado en el párrafo anterior, no se trata del caso en donde al negocio le puede estar yendo mal (lo que ocurriría, por ejemplo, si hay una apertura total del local, pero con un consumidor que no quiere salir de casa por miedo a contagiarse del covid) y no pueda pagarse la renta por escasos ingresos, pero está obligado a ello a pesar de una situación de bajo consumo. Tampoco es similar al caso en el que el arrendatario alquila el local sin haber hecho la evaluación adecuada para determinar si obtendría la licencia de funcionamiento para operar. Salvo pacto distinto, en los supuestos antes planteados, el arrendador solo garantiza el uso, y no la obtención de altos ingresos o la licencia de funcionamiento. Por tanto, siendo el riesgo del arrendatario, debe pagarse la renta. Por ello, es usual pactar expresamente como causal de resolución la imposibilidad de obtener la licencia de funcionamiento o la reducción de la renta mientras no sea posible obtenerla. La baja venta del mes y la no obtención de la licencia de funcionamiento no son eventos imprevisibles, extraordinarios o irresistibles. Son riesgos tomados por el arrendatario.
Como fue señalado, hay que deslindar de la fase en la que había una restricción completa con respecto a la restricción parcial. Es el caso ya señalado, de los locales destinados a venta de comida donde inicialmente no podían vender en lo absoluto, y ahora pueden hacerlo por delivery. No resulta económicamente viable para un arrendatario pagar la misma renta (pactada para la atención al público consumidor en el local) cuando probablemente solo se utilizará la cocina. La solidaridad del arrendador nuevamente es vital en este contexto para lograr una solución viable, pues de no ser así, el arrendatario podría acudir a la figura de la excesiva onerosidad de la prestación para exigir la reducción de la renta o eventualmente concluir la relación contractual. Con ello, el arrendador podría perder el flujo si se resuelve o la posibilidad de negociar en mejores condiciones con el arrendatario.
Finalmente, me quiero referir al caso de los centros comerciales que están próximos a operar. Las marcas ancla y las proyecciones de público son premisas sobre las cuales se negocian los términos y condiciones de los contratos. Al momento de escribir estas líneas, no existe claridad de cómo funcionarán a partir del 22 de junio. Para el caso de la restricción total, el análisis de los párrafos anteriores resulta aplicable. Para esta reapertura, una renegociación de los términos comerciales resulta trascendental. El aforo será limitado, ya sea por las imposiciones gubernamentales o el miedo propio a contagiarse. En consecuencia, no resulta tampoco razonable que la renta sea la misma. Toca a ambas partes negociar considerando el nuevo escenario.
En conclusión, y muy al margen de cuál es la posición correcta o incorrecta con respecto a la fuerza mayor (y también la excesiva onerosidad de la prestación), la pandemia exige solidaridad de ambas partes. No hacerlo, paradójicamente podría significar que el remedio resulte peor que la enfermedad.
