En el marco de la aprobación de la reforma legal argentina para despenalizar el aborto, asumo, en estas breves líneas, el reto de intentar abordar las bases para la discusión de este complejo tema, a partir de un enfoque constitucional y de derechos humanos. Ello, en la esperanza de lograr contribuir a un análisis estrictamente ético jurídico, desde la moral crítica, en un contexto como el actual en el que, lamentablemente, el respeto a todas y todos los seres humanos y a su dignidad por parte de las y los funcionarios y ciudadanía, resulta cada vez más difícil, en todos los ámbitos. Lo expuesto comprende también al ámbito académico, en el que muchos, llevados por nuestras propias ideas o creencias, buscamos imponerlas por sobre el derecho de las demás personas, peor aun, por sobre el derecho de quienes se encuentran atravesando una crítica situación personal y humana.
Estamos ante una cuestión difícil, y no precisamente por el hecho de tratarse de una situación de conflicto de derechos fundamentales entre sujetos de derechos constitucionalmente reconocidos (la madre y el concebido). Los principales problemas se presentan debido a que, por encima de argumentaciones jurídicas y bioéticas, y a pesar de los innegables avances a la fecha logrados, aun suelen primar las creencias y formas de pensar que, durante mucho tiempo, han regido la conducta social -y por consiguiente la actuación estatal-, desde aquellos tiempos en los que Estado y religión se encontraban estrechamente vinculados.
En la actualidad sin embargo no puede ya cuestionarse la trascendencia del Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En éste se establece, de manera expresa, la primacía de la persona humana y el respeto de su dignidad, lo que comprende la obligación estatal de garantizar los derechos de quienes se encuentran, por diversas razones, en situación de especial discriminación y vulnerabilidad[1], como es el caso de las niñas, adolescentes y adultas mujeres. En concordancia con lo expuesto la laicidad, principio que establece la neutralidad estatal frente a las concepciones éticas o religiosas propias de los individuos y de la sociedad, debe orientar toda la organización política y social del Estado peruano[2]. Así, éste debe siempre estar al servicio de los principios-derechos de libertad, dignidad e igualdad y no discriminación de todas las personas. Y es precisamente en el marco de este Estado que los únicos límites al ejercicio de los derechos fundamentales de una persona no pueden ser otros más que el orden público o salud pública, y la real y efectiva afectación de los derechos de terceros[3].
En este contexto, la opinión de determinado(s) grupo(s) humano(s) respecto a lo que está o no bien y las creencias morales o religiosas de los individuos, no pueden imponerse, ni por éstos ni por el Estado, sobre una decisión que corresponden única y exclusivamente a aquella persona que está pasando por situaciones tan extremas que su sola ocurrencia ya afecta, per se, la vigencia de sus derechos fundamentales, entre ellos su integridad, salud, derechos sexuales y reproductivos, vida, no discriminación, libre desarrollo, intimidad, honor, libertad de conciencia y creencias; en una palabra, su dignidad (entendida como el derecho a vivir bien, vivir como se quiere y vivir sin humillaciones)[4]. No respetar su decisión resulta, a todas luces, un perfeccionismo impuesto que vulnera aún más los derechos fundamentales de quien ya de por sí está viviendo una dramática situación, como es el caso de una mujer embarazada a consecuencia de una violación, o cuya vida o salud se encuentra en grave riesgo, o cuyo concebido no resultará viable fuera del vientre materno.
Llegado a este punto resulta indiscutible que la protección las mujeres embarazadas que se encuentran en estas situaciones entra en conflicto con el derecho a la vida, reconocido al concebido como sujeto de derecho tanto por la Constitución[5] como por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)[6]. En este sentido, la pregunta que surge de manera inmediata es cómo defender jurídicamente la decisión personal de interrupción del embarazo estando de por medio la vida de un concebido.
A partir de este momento, en el que queda claramente establecida la existencia de un conflicto entre principios/derechos constitucionales, la técnica que se viene empleando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia para lograr una respuesta con respaldo constitucional es la de la ponderación, que permite decidir por la preminencia de un principio pero sólo en esta situación o circunstancia concreta[7]. Esta decisión no resultará arbitraria siempre que se trate de una solución constitucionalmente legítima, adecuada, necesaria, y que no resulte excesiva o desproporcionada. Así, para la utilización de esta técnica resulta indispensable sustentar la discusión en razones consistentes y de fondo, que permitan llegar a acuerdos razonables y éticos, y no basados en prejuicios morales o creencias religiosas que escapan a un análisis constitucional y bioético, desde la argumentación jurídica[8].
Ahora bien, dada su brevedad, el presente trabajo sólo planteará algunas ideas básicas para una discusión que -qué duda cabe- requiere de un mucho mayor desarrollo y profundización en el tratamiento de temas y aspectos específicos que resultaría imposible abordar aquí de manera seria. Es por ello que, a diferencia de lo establecido en el proyecto de ley argentino (que permite el aborto sin expresión de causa hasta la semana 14 y luego establece un sistema de indicaciones), para efectos de este artículo nos centraremos en argumentar, desde el enfoque constitucional y de la bioética de los derechos humanos, en favor de la despenalización excepcional del aborto en el marco del sistema de indicaciones (despenalización por razones justificadas), que es el que rige el sistema jurídico peruano, que a la fecha penaliza el aborto por embarazo producto de una violación y el de aborto diagnosticada la inviabilidad extrauterina del concebido (aborto eugenésico). Recordemos que el aborto terapéutico no está penado desde 1924 (artículo 119° del vigente Código Penal) y está regulado por la Resolución Ministerial N° 486-2014-MINSA.
Tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, independientemente del reconocimiento de la vida como presupuesto y valor constitucional, existe consenso en la inexistencia de jerarquía y en el carácter no absoluto de los derechos fundamentales[9], por lo que pueden ser limitados por otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, siempre que esté conforme al orden constitucional de valores[10].
Lo expuesto resulta plenamente aplicable en el caso del conflicto entre los derechos de la mujer embarazada (producto de una violación, o cuando se ha diagnosticado la inviabilidad del feto una vez que nazca) y el derecho a la vida del concebido, situaciones de excepción realmente dramáticas en las que, ante la existencia de un dilema ético-moral, la solución vía la ponderación no es sencilla, por resultar siempre afectada un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral[11]. Sin embargo, incluso en estos supuestos, la decisión que se adopte se debe basar en mejores argumentos, que afectan en menor medida a la persona y al ordenamiento jurídico[12].
Para desarrollar el Test de Ponderación los requisitos concurrentes son: a) existencia de un fin legítimo o constitucionalmente reconocido, b) idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido, c) necesidad de que la intervención lesiva del derecho afectado al no existir una medida menos gravosa que conduzca a la misma finalidad; y d) proporcionalidad en sentido estricto consistente en evaluar que los beneficios obtenidos respecto del bien o derecho protegido son mayores que el daño o restricción ocasionados al derecho limitado[13].
Tratando de aplicar de manera rápida (ya que no nos es posible realizarlo aquí con el detalle y precisión que amerita) el test de ponderación a la vigente penalización del aborto a consecuencia de una violación o ante el diagnóstico de un feto no viable, se puede concluir que se trata de una medida constitucionalmente legítima (pues buscan proteger el derecho a la vida del concebido). Sin embargo no es idónea debido a que, en los hechos, no protege al concebido pues no lograr evitar la incidencia de abortos, no resultando tampoco una medida necesaria, existiendo alternativas con menor lesividad en el derecho de las mujeres a decidir, para proteger la vida prenatal, como puede ser el establecimiento de políticas públicas que promuevan que quienes de manera voluntaria e informada decidan llevar a término la gestación reciban asesoramiento y asistencia integral antes y después del parto[14].
Por su parte, respecto al análisis de proporcionalidad en sentido estricto, al no ser la vida prenatal un fin absoluto, puede ceder cuando producto de la protección a este derecho se afecta -como ocurre en este caso- de manera desproporcionada e irrazonable los derechos fundamentales de estas mujeres. Lo expuesto ha sido reconocido por la Corte Suprema de Argentina[15] y por la Corte Constitucional de Colombia. Esta última sostiene que el sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, resulta excesivo e inconstitucional, estableciendo asimismo que “el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general(…)”, lo que no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar, sino que esta puede decidir continuar con su embarazo, la determinación que tiene amplio respaldo constitucional”[16].
Es importante mencionar que la despenalización del aborto en los referidos supuestos resulta además concordante con lo desarrollado por el Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDH), en el marco de la denominada “internacionalización de la Constitución” y consiguiente apertura constitucional a los sistemas de fuentes del derecho internacional[17], que no solo comprende los tratados ratificados por el Perú, sino también las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH (las que son de obligatorio cumplimiento). Es más, comprende también las decisiones de los organismos del los sistemas interamericano y universal de derechos humanos, cuyos pronunciamientos son -por el principio de pacta sunt servanda y de buena fe- también vinculantes para el Estado. Tal es el caso de las diversas decisiones emitidas por los organismos encargados de supervisar el cumplimiento de los TIDHs: Comité de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura, Comité CEDAW, Comité DESC, Comité de Derechos del Niño, que vienen, desde tiempo atrás, recomendando al Perú la revisión y despenalización del aborto en supuestos graves como el de aborto por violación sexual. Cabe asimismo mencionar que el Sistema de indicadores de progreso para la medición de la implementación de la Convención de Belem Do Pará establece como indicador específico que el Estado: “(…) permita la interrupción legal del embarazo por violación sexual (…)”[18].
Sin embargo, la obligación mayor a nivel del DIDH responde al denominado Control de Convencionalidad, por el cual, de acuerdo a lo expresamente establecido por la propia Corte IDH, sus sentencias constituyen parámetro obligatorio para el control del cumplimiento de lo dispuesto en la CADH[19]. Es más, nuestro Tribunal Constitucional[20] ha reconocido el carácter vinculante de las sentencias y pronunciamientos de la Corte IDH aun cuando el Estado peruano no haya participado en el proceso contencioso[21].
Sobre el derecho a la vida, la CADH establece en su artículo 4, inciso 1 que éste debe ser protegido por ley, en general, desde el momento de la concepción. Sin embargo, tal como la Corte IDH ha establecido de manera expresa y clara en el caso Artavia Murillo, esta protección no es absoluta, sino “gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”[22]. Siguiendo su línea argumentativa, sostiene que ante un conflicto de derechos es posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida, y “niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de derechos humanos aspecto que constituye el objeto y fin del tratado”[23]. Asimismo, refiere que el derecho a la vida del concebido debe ser armonizado con los derechos de la madre, debiendo permitir, según corresponda, un adecuado balance y ponderación entre derechos e intereses en conflicto[24].
Un último punto importante a tener en cuenta es el siguiente planteamiento que realiza la Corte IDH respecto a la decisión del Comité CEDAW en el caso LC vs Perú (sobre aborto), en el que plantea la discriminación contra LC y su postura en favor del aborto de la siguiente manera:
“(…) cuando una «decisión de aplazar la intervención quirúrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre”, ésta resulta discriminatoria. La Corte considera que en el presente caso se está ante una situación parecida de influencia de estereotipos (…) numeral 297 (refiere caso LC vs Perú) (las negritas son nuestras)
Consideraciones finales
La dignidad, igualdad y el libre desarrollo de las personas con la base de todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho el que, por ende, está obligado a adoptar políticas y acciones para proteger a quienes -como las mujeres embarazadas a consecuencia de una violación sexual o a quienes se les ha diagnosticado la inviabilidad del feto- se encuentran pasando por una dramática situación. El problema se agrava si se trata de mujeres que, además, son niñas o adolescentes, o presentan discapacidad o están en situación de pobreza, pues en estos casos estarían confluyendo de manera simultánea diversos factores de discriminación (discriminación múltiple o interseccional), los que lamentablemente, por razones de espacio, no han podido ser desarrollados.
Ante el dilema ético/jurídico que se presenta en estos supuestos, en los que se enfrentan diversos principios y derechos fundamentales, a partir de la argumentación jurídica, la despenalización del aborto constituye una respuesta proporcional y constitucionalmente adecuada, acorde a su vez con lo establecido en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos[25], vinculante para el Perú.
Por consiguiente, resulta ética y justificable, desde un análisis jurídico y bioético, la decisión libre, voluntaria e informada de una mujer de interrumpir su embarazo en estos supuestos de excepción, bajo requisitos razonables y sin interferencias arbitrarias en su intimidad y vida privada. Y el Estado está obligado -más aun dada la especial situación de vulnerabilidad que enfrenta- a brindarle el soporte necesario a fin de que pueda tomar una decisión totalmente libre y voluntaria. Pero dicho apoyo no puede implicar, de ninguna manera, la posibilidad, ni del Estado ni de la sociedad, de interferir en su autonomía imponiéndole sacrificios heroicos o modelos de virtud personal que, además de afectar su vida futura y dignidad, la convierten en un medio y no en un fin[26] para la satisfacción de expectativas estatales o creencias social y culturalmente arraigadas.
Y es que en un Estado Constitucional, cuya razón de ser es el respeto de la persona, las creencias personales y religiosas resultan legítimas y están constitucionalmente reconocidas para ser manifestadas y marcar el plan de vida de cada individuo, pero no para ser impuestas a quienes no coinciden con ellas y, menos aún, a quienes se encuentran atravesando por una situación en extremo grave, como ocurre en los casos materia del presente análisis[27]:
“Se trata de casos extremadamente dramáticos en los que se exterioriza –con extrema crudeza- la insalvable dificultad entre distintos valores y derechos”[28].
“(…) desde la perspectiva bioética hallamos hondas reflexiones, que al reafirmar el elevado valor de la vida humana captan, en toda su profundidad, la tragedia que en determinadas circunstancias puede significar el ser madre”.[29]
“(…) Defender la primacía de la vida no supone ignorar ni hacerse insensible al dramatismo y sufrimiento de algunas situaciones. Es muy fácil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en sí mismo la angustia de la conflictividad”[30].
Cabe finalmente recordar que el incremento de las denuncias en el país por distintas manifestaciones de la violencia de género y la discriminación contra las mujeres, generadas por estereotipos y roles estigmatizantes, nos enrostran, día tras día, su sufrimiento, agravado ante nuestra inacción. Esta situación ha generado el expreso rechazo del Estado peruano y de un cada vez mayor grupo de la población, de la mano con la adopción de compromisos para su efectiva erradicación. Sin embargo, esta respuesta resulta -por decir lo menos- incongruente con la persistencia de la penalización del aborto en los supuestos aquí abordados. Y es que éstos también constituyen manifestaciones de violencia de género y rezagos de una sociedad y de un Estado que, mientras persista en su posición, continuará -qué duda cabe- vulnerando los derechos humanos y la dignidad de muchas mujeres, adolescentes y niñas en el país.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/2OXRqRa
*Carolina Garcés Peralta: Magíster en Derecho Constitucional. Docente de la Maestría en Derecho Constitucional y de la Facultad de Derecho, e investigadora del Grupo de Derecho, Género y Sexualidad (DEGESE) así como del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales (GIDCYDEF) de esta misma casa de estudios.
[1] Artículos 1° y 44° de la Constitución Política de 1993 y 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[2] Artículo 50° de la Constitución.
Ver al respecto ABAD, Samuel. Es el Perú un Estado laico? Análisis jurídico desde los derechos sexuales y derechos reproductivos. Lima: Católicas por el Derecho a Decidir-Perú, Lima, 2012; y MARCIANI, Betsabé. Cuestionamientos al principio de laicidad del Estado peruano. En: Perspectivas sobre el Estado laico. Especial N° 1. Lima, PUCP, pp.5-8.
[3] NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Buenos Aires: Astrea, 1989, p.223.
[4] La Corte Constitucional de Colombia, en reiterada jurisprudencia, ha definido al derecho a la dignidad como: a) el derecho a diseñar su plan de vida (vivir como se quiera), b) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), y c) la intangibilidad de bienes no patrimoniales como la integridad física y moral (vivir sin humillaciones). Sentencia T 381/14 de 13 de junio de 2014.
[5] Artículo 2° de la Constitución. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida (…) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
[6] Artículo 4.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
[7] Ver al respecto ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
[8] Ver al respecto ATIENZA, Manuel. Bioética, Derecho y argumentación. Lima, Palestra, 2010, 2da ed., pp.14, 15 y 27.
[9] A modo de ejemplo: STC Exp.2. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC, 05975-2008-PHC/TC, STC Exp. N° 01871-2009-PHC/TC.
[10] SOSA SACIO, Juan Manuel. Guía teórico práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Jurídica, Lima, Primera Edición, setiembre 2011, p. 137.
[11] ATIENZA, Manuel. Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos. En: Espinosa- Saldaña Barrera, Eloy. Materiales de enseñanza del Curso Interpretación Constitucional de la Maestría en Derecho Constitucional. Lima: PUCP, 2008, p.280.
[12] Ibidem, p.286; ver asimismo: LEO PESSINI Y CHRISTIAN DE PAUL BARCHIFONTAINE. Problemas actuáis de bioética, 6ta ed. Sao Paulo, Centro Universitario san camilo, Ediciones Loyola, 1995, pp.225-237.
[13] PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima: Palestra, 2002, p.66.
[14] Informe de Adjuntía N° 006-2015-DP/ADM. Análisis del Proyecto de Ley N° 3839-2014-IC que despenaliza el aborto en los casos de embarazo a consecuencia de violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no fecundados.
[15] Corte Suprema de Argentina. Sentencia F.A.L.s / medida autosatisfactiva. Sentencia del 13 de marzo de 2012, párrafo 16
[16] Corte Constitucional de Colombia. C-355/06 de 10 de mayo de 2006
[17] LANDA ARROYO, César. El impacto del control de convencionalidad en el ordenamiento peruano: entre la época de la dictadura y la consolidación de la democracia constitucional. En: Constitucionalización y democracia en América Latina. Controles y Riesgos (Directora: Susana Ynés Castañeda Otsu). Lima: Adrus, 2014, p.219.
[18] Mecanismo de seguimiento de la Convención de Belem Do Pará (MESECVI). Guía para la aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Washington D.C., 2014, p.94.
[19] Ver al respecto Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, Sentencia del 26 de setiembre de 2006, Serie C, núm. 154, párrafo 124, y Caso Gelman vs Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, núm 221, párrafo 239 y Caso Gelman vs Uruguay Supervisión del cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte IDH 20 de marzo de 2013.
[20] STC Exp. 4587-2004-AA/TC, STC Exp. N° 0679-2005-PA/TC, STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC.
[21] LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. Justicia Constitucional N° 5, 2009, p.62 y ss.
[22] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación In vitro) c. Costa Rica. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de fecha 28 de noviembre de 2012. Serie C Nº 257, parágrafos 258 y 264.
[23] Ibidem, parágrafo 258 y 259.
[24] Ibidem, parágrafos 260 y 263.
[25] Op.cit., Informe de Adjuntía N° 006-2015-DP/ADM.
[26] La dignidad de la persona entendida como fin y no como medio ha sido establecida en diversas sentencias: STC Exp. 0047-2004-Al/TC; STC Exp. 0030-2005-P1/TC; STC Exp. 0024-2010-PI/TC, entre otras.
[27] Artículos 1° y 2° incisos 1 y 3 de la Constitución.
[28] HOOFT, Pedro Federico. Bioética, derecho y ciudadanía. Bogota, Temis, 1995, p.322.
[29] Ibídem, p.322.
[30] LOPEZ AZPITARTE, Eduardo. Ética y vida. Desafíos actuales, 3era ed., Madrid, Ediciones Paulinas, 1990, pag.137-140.
