Sobre la audiencia de prisión preventiva a Alejandro Toledo

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  1.   PETITORIO 

El pasado jueves 9 de Febrero se llevó a cabo la audiencia en la que se dictó la orden de prisión preventiva para el ex presidente de la república Alejandro Toledo Manrique. Hecho que fue considerado insólito nacional e internacionalmente, debido a que es el primer ex presidente peruano que irá a prisión por, aparentemente, estar implicado en el escándalo de corrupción que tiene como protagonista a la empresa brasileña Odebrecht, luego de las declaraciones de Jorge Barata, ex representante de Odebrecht en Perú, a la fiscalía.

El caso es uno de los más controversiales para nuestro país porque está ligado a un escándalo de corrupción que involucra actores nacionales e internacionales, quienes estuvieron  relacionados a altos cargos públicos y privados. Además, significa un paso importante para la lucha contra la corrupción dentro del estado. Cabe resaltar, que por la naturaleza del caso y según nuestro ordenamiento el fallo no determina la culpabilidad o inocencia del ex presidente, ya que este tema debe ser tratado en un proceso diferente.

Frente a las críticas que tuvo el fallo emitido por el juez Richard Concepción Carhuancho, quien es conocido por su participación en casos polémicos como el de Belaunde Lossio y Nadine Heredia (1), en el presente editorial presentaremos un análisis jurídico de los aspectos más relevantes dentro de la argumentación realizada por el magistrado Carhuancho para sustentar la prisión preventiva. Además, presentamos el recuento de los hechos relevantes del caso presentados por la fiscalía y por la defensa del ex presidente, así como de los que se incluyen en el fallo final, el cual, según mencionó la defensa al finalizar la audiencia , será apelado.

  1.   HECHOS PRINCIPALES

La argumentación de la fiscalía para sustentar el pedido de prisión preventiva se sustentó en los delitos de tráfico de influencias y lavado de activos en el marco de la construcción de la obra “Corredor Vial Interoceánica” . Para ambos delitos, la fiscalía presentó como principal hecho el testimonio del ex representante máximo de Odebrecht , Jorge Barata, así como los récords migratorios de todos los implicados, transferencias de dinero nacionales e internacionales y hechos durante el proceso de licitación que habrían favorecido a la empresa.

Según los hechos presentados por la fiscalía, el delito de tráfico de influencias se da cuando Avraham Dan On, entonces asesor presidencial y alegando que actuaba en representación de Toledo, le ofrece al máximo representante de Odebrecth, Jorge Barata, favorecer a su empresa en la licitación del la obra. A cambio, la empresa le entregaría 35 millones de dólares los cuales se pagarían en cuentas de la empresa de Josef Maiman solo si Odebrecht ganaba la licitación. Sin embargo, el pago final fue de 20 millones de dólares porque el ex presidente no llegó a cumplir con todos los requisitos que pedía la empresa y este se dió entre los años 2004 y 2006. Es a partir de dichos pagos que se configura el delito de lavado de activos, para lo cual el ex presidente tuvo como testaferro al empresario Josef Maiman, a quien se le señala como “amigo” del ex presidente.

Frente a esto, la defensa del ex presidente se centró en citar jurisprudencia, principalmente internacional (CIDH), que señala los requisitos o el proceso necesario para dictar una prisión preventiva. Según la defensa, los argumentos presentados por la fiscalía no eran suficientes para sustentar el pedido, esto en el marco del respeto a los derechos fundamentales, principalmente al debido proceso.

  1. PRISIÓN PREVENTIVA 

La prisión preventiva es un tipo de medida cautelar, estas son definidas por el doctor Giovanni Priori como una forma de “garantizar que el tiempo que toma el proceso no termine por perjudicar al titular de la situación jurídica de ventaja que se ve en la necesidad de acudir al proceso para protegerla” (2). Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y que involucra actores nacionales e internacionales, el tiempo necesario para llevarlo es mayor que el de un proceso que se da sólo en nivel nacional. Por lo que uno de los fundamentos para el pedido de prisión preventiva, en el que ambas partes concordaron, es el peligro de que debido al tiempo que lleve emitir el fallo, este no pueda ser efectuado fundamentalmente por ausencia del imputado. Frente a esto, la defensa del ex presidente hizo énfasis en el límite que tiene toda medida cautelar: los derechos fundamentales de la persona, específicamente el derecho a la libertad personal y al debido proceso.

La libertad es un derecho fundamental que se reconoce en nuestra Constitución, y se constituye como un valor jurídico que nuestro ordenamiento debe proteger. No obstante, como todo derecho fundamental, tiene excepciones. La prisión preventiva se establece justamente como una restricción de la libertad, siendo una medida coercitiva cautelar personal dentro del Código Procesal Penal. Esta no debe ser entendida como un juicio adelantado, sino como una medida excepcional que debe cumplir con ciertos requisitos establecidos tanto por el Código Procesal Penal como por el Tribunal Constitucional

El artículo 268 del nuevo Código Procesal Penal señala los presupuesto materiales para que se establezca la prisión preventiva. El Ministerio Público podrá dictar prisión preventiva cuando concurran los siguientes presupuestos: 1. Que existan elementos fundados para vincular al imputado como autor o partícipe del mismo, que la sanción sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad y que el imputado según sus antecedentes permita razonablemente colegir que tratará de eludir la acción de la justicia, peligro de fuga u obstaculizar la averiguación de la verdad.

Según el Tribunal Constitucional, la prisión preventiva debe regirse por principios de estricto cumplimiento: legalidad, jurisdiccionalidad, excepcionalidad, proporcionalidad y provisional. Además de estos principios, también deben cumplirse las siguientes causas: La presunción (sólida) de que el imputado habría cometido un delito, el peligro de fuga y la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria. (EXP. Nº 1091-2002-HC/TC, criterio reiterado en el EXP. Nº2915-2004-HC-/TC).

  1. FALLO JUDICIAL 
  • Apariencia del derecho

El juez sustenta, durante gran parte de la audiencia, el pedido de prisión preventiva en la apariencia del derecho. Además, también se remite al peligro procesal y evalúa la proporcionalidad de la medida. Sin embargo y teniendo en cuenta la naturaleza del caso la argumentación judicial se extiende en la apariencia del derecho, a pesar de que, debido a la naturaleza del proceso, la culpabilidad o inocencia del ex presidente tiene que ser discutida en un proceso más prolongado y con requisitos previos. Este consiste en solo uno de los requisitos para el pedido de prisión preventiva y no debe ser considerado como uno fundamental. Sin embargo, el juez ahonda en su argumentación acerca de este aspecto, posiblemente porque todos los hechos y medios probatorios presentados por la fiscalía se enfocaron principalmente en este aspecto, descuidando (tanto el juez como la defensa de la fiscalía) puntos relevantes relacionados al sustento jurídico del petitorio -peligro procesal y proporcionalidad de la medida-.

  • Peligro procesal

Según la jurisprudencia “el peligro procesal es el elemento más importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad a los jueces” (CASACIÓN N°631-2015, AREQUIPA).

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, este es uno de los puntos más importantes y necesarios para evaluar un pedido de prisión preventiva y a pesar de serlo el juez no le dió la relevancia necesaria al momento de emitir el fallo. Esto se evidencia en los supuestos tomados en cuenta por Carhuancho para sustentar el peligro procesal del ex presidente: el pronóstico de la pena y la conducta del investigado durante la investigación (“declaraciones” que realizó Toledo en facebook y durante un reportaje difundido en Cuarto Poder).

*Pronóstico de la pena

El primer supuesto que, según el juez, acredita de manera fehaciente el peligro procesal tiene en cuenta la credibilidad de los hechos y se sustenta en la consecuente gravedad de los cargos y de la pena. Debido a lo cual, al ex presidente le esperarían como mínimo 8 años de pena privativa de la libertad, lo cual, en palabras de Carhuancho “hace prever de que, en libertad, indudablemente va a eludir la acción de la justicia”.

*Conducta del investigado

En la red social “Facebook”, el ex presidente emitió un comunicado dirigido a los “militantes de Perú Posible” en el cual pone de manifiesto que “solamente se va a someter a la justicia justa y no está dispuesto a ser parte de una venganza”. Según Carhuancho, esto “pone de manifiesto que no está dispuesto a sujetarse al presente proceso” y “con esto se manifiesta su conducta de eludir la acción de la justicia”.

Además, Toledo durante un reportaje habló del allanamiento a una de sus propiedades y dijo sobre este que “habrían ingresado como unos delincuentes”. Frente a esto, el juez señaló que él había autorizado el allanamiento en sede judicial y que los comentarios de Toledo “pesan en el proceso, ya que prácticamente está desafiando a las autoridades que lo están procesando, faltando el respeto a la institución del ministerio público y al poder judicial”. Esto, según la interpretación  del juez, constituye una “conducta de menosprecio que significa elusión de la acción de la justicia

Así, el sustento fáctico de peligro procesal que se realizó, el cual es un criterio sujeto a su propia discrecionalidad, es muy cuestionable debido a que de los hechos citados en concreto no se interpreta ni evidencia directamente la principal conclusión: que el ex presidente eluda la acción de la justicia. En sí, los hechos que toma en cuenta son tres. Primero, realiza un pronóstico de la pena, lo que considera como un hecho a pesar de que no involucra una conducta por parte del imputado. Segundo, cita comentarios realizados por este que tuvieron lugar fuera de sede judicial y tienen un índole político, para sustentar la elusión de la acción de la justicia por parte del ex presidente. Finalmente, le da valor probatorio a los comentarios que realizó Toledo debido al allanamiento, el cual resalta que el mismo autorizó en sede judicial, y que también sustentan una elusión de la acción de la justicia.

  • Proporcionalidad de la medida

Para nuestro ordenamiento, la proporcionalidad de la medida, es también un punto relevante para sustentar un pedido de prisión preventiva. Dentro de este punto, se realiza un test de proporcionalidad para evaluar la medida debido a que está restringe derechos fundamentales del imputado. Dentro de este tenemos tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu.

Según Cesar Landa, ex miembro del tribunal constitucional (3), el subprincipio de idoneidad supone dos cosas: legitimidad constitucional del objetivo e idoneidad de la medida utilizada. Frente a esto el juez señaló que la medida es idónea porque sirve para garantizar la presencia del investigado para los fines el proceso y sobre todo, para garantizar la eficacia de la decisión final.

Así, el fin constitucional que persigue la medida, y que es mencionado parcialmente en el fallo, es el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual contiene el derecho a la efectividad de la sentencia.

El segundo es el  subprincipio de necesidad el cual supone que “para la injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir un medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado” (4).

En este exámen el juez señaló que hay tres medidas menos gravosas: comparecencia simple en la cual “no hay restricción para el investigado, no asegura su presencia en el pais”. Comparecencia con restricciones, esta impone reglas de conducta para evitar el peligro de fuga; sin embargo “no lo asegura para los fines de la decisión definitiva por la gravedad de la pena, de los cargos, porque no está garantizado su arraigo en el país porque la calidad de arraigo no es de calidad, por su conducta de desafío ante la justicia y de denostar actuaciones del ministerio público”. Detención domiciliaria por la edad del imputado, sin embargo esta es facultativa, en el caso de que el juez encuentre que no garantiza la presencia del imputado entonces se dictará prisión preventiva.

Según el juez, la medida es necesaria debido a que, remitiéndose a casos en los que a pesar de que los imputados estuvieron con las medidas menos gravosas estas cumplieron la finalidad. Esto es, el juez equipara las conclusiones de casos diferentes para sustentar la necesidad de la medida.

Finalmente, tenemos al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto el que “se comparan dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental” (4). Según el juez la medida va a asegurar un beneficio de intensidad alta y mientras que supone un sacrificio de la libertad individual de intensidad alta por lo que considera que la medida es proporcional. Sin embargo, el examen de este subprincipio no queda claro debido a que tanto el beneficio como la lesión son de intensidad alta y, a pesar de eso el juez no sustenta la elección de uno sobre el otro.

  1. CONCLUSIONES

A pesar de que el fallo significa un aporte importante en la lucha contra la corrupción iniciada por el ejecutivo, dentro de la que resaltan cambios para los procesos de licitación y medidas para capturar ex presidente que fueron anunciados ayer en el mensaje a la nación emitido por el presidente.

Este tiene un gran índole político y por momentos se torna muy subjetivo y deja de lado aspectos jurídicos relevantes. Ya que por momentos la lectura del fallo se tornó subjetiva, debido a los hechos «controversiales» tomados en cuenta por el juez al momento de dictar la sentencia. Frente a lo que se debe tener en cuenta que un magistrado de la república debe argumentar con probidad cada uno de los puntos que van a ser discutidos dentro del juicio.


Fuente de imagen: www.diariocorreo.pe

(1)

(http://larepublica.pe/impresa/politica/847699-el-juez-que-ordeno-la-captura-y-prision-para-un-ex-presidente-de-la-republica)

(2)

PRIORI, Giovanni

“El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites”. IUS ET VERITAS. Lima, número 30, pp. 171-200.

(3)

LANDA, Cesar

Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra Editores.

(4)  

https://www.youtube.com/watch?v=jUkF6CDzk74

 

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