Si algo puede salir mal…saldrá mal (y en el peor momento posible)

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No dudo que muchos de ustedes habrán identificado con facilidad el título de esta breve nota, se trata de la formulación más conocida de la “Ley de Murphy”[1], aunque admito que se debate si Edward Murphy pronunció el adagio de este modo. Naturalmente, no entraré a discutir este punto pues, en las siguientes líneas, abordaré un asunto más complejo y, en mi opinión, más útil para la mayoría de abogados. Empero, si recalcaré que esta “Ley” me ayudará a esclarecer el tema jurídico subyacente.

Así, la frase se emplea regularmente para destacar el aspecto negativo de ciertas experiencias (aprovechándose de la intensidad con la que se asientan en la memoria) y cómo estos eventos muchas veces no puede ser evitados o previstos. En efecto, un corolario de esta “Ley” que me parece particularmente gracioso y útil para el propósito de esta nota dicta que: “si usted intuye que hay cuatro situaciones que pueden salir mal y logra evitarlas… aparecerá, de manera espontánea, una quinta posibilidad que usted no advirtió”. Curiosamente todas estas lecciones, esbozadas apresuradamente, grafican lo que sucede en los casos de imposibilidad, un evento no previsto surge y perjudica la posibilidad de que el contrato sea correctamente ejecutado… y lo peor es que suele suceder en aquellos momentos en los que la ejecución se torna todavía más valiosa para el acreedor.

Tal vez aquí sea pertinente describir lo que se entiende por “imposibilidad contractual”. Bajo el término quiero englobar a todas las figuras empleadas en los diversos sistemas jurídicos para justificar el incumplimiento en el que incurrirá el deudor a causa del advenimiento de un evento que perturba sustancialmente los costos ligados a la ejecución del contrato u ocasiona que el contrato resulte imposible de ejecutar en los términos inicialmente pactados. Con una definición así de amplia se incluyen figuras que en nuestro sistema serán calificados como de imposibilidad sobrevenida (física o jurídica) o como de excesiva onerosidad de la prestación; mientras que, por ejemplo, en el sistema estadounidense se subsumirán en la impossibility o en la commercial impracticability. Asimismo, me incliné a ofrecer una definición amplia de este fenómeno debido a que jurídicamente el remedio ante la verificación de cualquiera de estas figuras suele ser el mismo y porque la justificación económica subyacente a estas soluciones también es uniforme[2].

Hasta este punto no he dicho demasiado –sea en el plano jurídico, sea en el económico– por lo que creo necesario entrar en materia. Desde un punto de vista jurídico hay tres requisitos para la aplicación de la “imposibilidad contractual” (la figura amplia descrita):

a) Debe ocurrir un evento sobrevenido a la celebración del contrato que impidan la ejecución o modifiquen de manera dramática los costos ligados a ésta;

b) El acaecimiento del evento no debe ser imputable a las partes, siendo calificado de extraordinario, excepcional, imprevisible u otra característica similar (a veces más de una, como sucede en el artículo 1315° del Código Civil); y

c) El contrato no debe ser aleatorio y el evento alegado como causa de la imposibilidad no debe haber sido asignado a una de las partes.

Ante la ocurrencia de este evento, la discusión económica se centrará en identificar si a alguna de las partes le corresponde soportar el riesgo de su verificación en la realidad, todo lo cual se determinará en atención a criterios de eficiencia[3]. A manera de ejemplo, si las inversiones en precaución que puedan efectuar las partes tienen la aptitud de reducir el riesgo de ocurrencia de un evento que impactará negativamente en la ejecución contractual, entonces el control de ese riesgo debe ser asignado a aquella parte que logra minimizar la probabilidad de ocurrencia al menor costo posible; correlativamente, si ninguna de las partes contratantes puede reducir el riesgo de ocurrencia del evento perjudicial, entonces la dilución del riesgo se deberá realizar a través de la contratación de un seguro, por lo que en este escenario se asignará el riesgo a la parte que podía hacerlo al menor costo posible[4]. Eso si, ante la duda existen quienes sostienen que el deudor debe asumir el riesgo; el argumento me parece correcto sólo si el deber resulta consistente con el tipo de contrato celebrado, pues de lo contrario se extendería el margen de responsabilidad del deudor a circunstancias ajenas a su propia posición debitoria.

La lógica detrás de lo antes esbozado descansa en dos elementos: (i) el carácter incompleto de los contratos y (ii) el reconocimiento de que el evento que ocasiona la imposibilidad no puede imputarse a una de las partes. En lo relativo al primer punto, es evidente que las partes evitan racionalmente la discusión de cláusulas que regulen circunstancias cuyo acaecimiento resulta improbable, toda vez que los costos de la negociación de estas cláusulas son superiores a los beneficios implícitos a su inclusión en el contrato. Si esto es correcto, como que lo es en vía de principio, entonces es previsible que las partes asignen la responsabilidad ex post y no ex ante, vale decir, no se esforzarán por establecer en sus contratos una cláusula que prevea que los costos derivados de un evento perjudicial se dividirán proporcionalmente entre ellas, sino que esperarán a que el evento se produzca para recién negociar cómo se asignarán las pérdidas[5].

Inteligentemente se replicará que esta manera de proceder atenta contra el propio interés de las partes, ya que éstas dilatan el debate de una cuestión muy delicada para el instante en que la relación entre ellas atraviese una etapa de fuere tensión, por lo que resulta previsible que cada una intentará evitar –a toda costa– asumir no los perjuicios anexos a la verificación de un evento potencial, sino los costos ligados a un evento que ya se materializó en la realidad. Sin embargo, la crítica no valora adecuadamente que el riesgo percibido por las partes no sólo se determina por la magnitud de los daños, sino por la probabilidad de ocurrencia del evento que ocasiona tales daños. Así, el “costo” asumido por las partes puede ser bajo debido justamente a la escasa probabilidad de ocurrencia de tal riesgo, por lo que no tienen mayores reparos en dilatar la decisión de asignar quién soportará los perjuicios derivados del imprevisto, situación que despliega su mayor fuerza persuasiva cuando las partes están en la etapa de tratativas y evalúan la conveniencia de debatir una cláusula de asignación ex ante de responsabilidad.

El último punto que me interesa resaltar es que si se reconoce que ninguna de las partes pudo evitar la materialización del evento perjudicial, entonces no tiene sentido económico ni legal, sugerir una regla supletoria destinada a fijar que alguna de las partes debe asumir tal riesgo. La regla hipotética sugerida no logará incentivar a las partes a tomar mejores o mayores medidas de precaución, justamente porque tales inversiones no están en aptitud de evitar que surja el evento perjudicial; de la misma manera, no adquirirán un seguro porque este contrato sólo se suscribirá si es que la parte que lo celebra considera que le otorga algún beneficio valioso[6]y si esto sucediera entonces dicha parte se habría empeñado en incluir una cláusula de asignación de responsabilidad. Con ello se arriba a una conclusión, el remedio resolutorio ofrecido por las legislaciones es correcto pues replica aquello que exige la eficiencia, la determinación ex post de la asignación de responsabilidad. ¿Cómo logra esto el remedio resolutorio? Simple, alienta a las partes a tomar la opción de renegociar, aunque esta tendencia a motivar la negociación sea más clara en algunos sistemas, por ejemplo, en el Perú para los casos de excesiva onerosidad y en la imposibilidad temporal de la prestación por causas no-imputables a las partes.

Para otro momento dejaré la evaluación desde una óptica comparada de las figuras aludidas y cuál cumple de mejor manera la meta de eficiencia.


[1]          Para aquellos lectores con curiosidad, pueden consultar la “Ley de Finagle sobre la negatividad dinámica”, lo cual dio nacimiento a lo que se conoce como el corolario de Finagle a la Ley de Murphy.

[2]          Una idea que, respecto de otro punto, llevó a que el profesor Gordley, James, Impossibility and changed and unforeseen circumstances, en The American Journal of Comparative Law, vol. 52, 2004, p. 513y ss., sugiriera la misma vinculación.

[3]          Debate que se emprende en Posner, Richard A. y Rosenfield, Andrew M., Impossibility and related doctrines in Contract Law: An economic analysis, en Journal of Legal Studies, vol. 6, núm. 1, 1977, pp. 83 y ss.

[4]          Bruce, Christopher J., An economic analysis of the impossibility doctrine, en Journal of Legal Studies, vol. 11, núm. 2, 1982, pp. 311 y ss.

[5]          Shavell, Steven, Damage measures for breach of contract, en The Bell Journal of Economics, vol. 11, núm. 2, 1980, pp. 466 y ss.

[6]          Es posible que alguien tenga previamente un contrato de seguro que cobertura ese riesgo, por lo que podría ser que no solicite la negociación de una cláusula de asignación de responsabilidad. Empero, ello no enerva la regla formulada, antes bien la refuerza, toda vez que demostraría que quien negocia esta cláusula lo hace porque considera que le brinda mayores beneficios que la determinación ex post de la responsabilidad.No dudo que muchos de ustedes habrán identificado con facilidad el título de esta breve nota, se trata de la formulación más conocida de la “Ley de Murphy”[1], aunque admito que se debate si Edward Murphy pronunció el adagio de este modo. Naturalmente, no entraré a discutir este punto pues, en las siguientes líneas, abordaré un asunto más complejo y, en mi opinión, más útil para la mayoría de abogados. Empero, si recalcaré que esta “Ley” me ayudará a esclarecer el tema jurídico subyacente.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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