Escrito por Arait Choque Medina (*)
Introducción
En la actualidad podría llegar a afirmarse que todas las profesiones y disciplinas varias requieren de un trato con terceros o, en todo caso, que sus funciones mismas implican consecuencias para otras personas. Sin perjuicio de ello, la abogacía se configura como una de las profesiones cuyo mencionado trato presenta particularidades que requieren de cierto análisis, pues no solo implica el simple ejercicio de funciones, sino también la aparición de contradicciones entre lo que se piensa o desea como persona y lo que se le ordena realizar a uno como abogado.
Así, a lo largo del desempeño de sus funciones, los abogados y abogadas llevan a cabo diversas actividades. Dentro de las múltiples tareas que pueden ingresar en el quehacer diario de la abogacía, se hace presente un “elemento” común: la existencia de un cliente. Este último puede ser una persona natural, un colectivo de personas, una persona jurídica, etc. Lo esencial en el desarrollo de lo mencionado es justamente esa relación abogado-cliente que se genera en cada una de dichas situaciones. Sin embargo, esta particular relación se encuentra enmarcada con deberes específicos que permiten determinar si la misma es válida y permite realmente una correcta representación de los intereses del cliente en cuestión.
Dentro de estas exigencias, se encuentran los deberes con el cliente, siendo estos aquellos que indicarán ciertas conductas que deben evitarse, tales como los conocidos conflictos de interés. Estos, cuando se dan en el marco del enfrentamiento entre los intereses del cliente y los propios, pueden llegar a comprometer ciertos deberes como el de diligencia o el de confianza. Pese a ello, existen figuras jurídicas que podrían implicar una especie de permiso para la existencia de tal conflicto y que, a pesar de este, la representación del abogado continúe. En nuestro país este último lleva el nombre de dispensa del conflicto de intereses y, debido a las cuestiones éticas que trae consigo, es menester preguntarse cómo se regula, qué implica y, finalmente, qué tan eficaz es realmente para asegurar el cumplimiento de una correcta representación del cliente y de sus intereses.
Con todo ello, se tomará como punto de partida el segundo episodio, “Leyes sobrehumanas”, de la serie Marvel “She-Hulk: Defensora de héroes”. En dicho capítulo, Jennifer Walters, quien es abogada y, a la vez, She-Hulk, se encuentra en un dilema al enterarse que su primer cliente es Emil Blönsky, más conocido como Abominación, quien tiempo atrás trató de asesinar a su primo, Bruce Banner, alias Hulk. Así, a raíz de dicha situación, She-Hulk decide comentarle a su jefe el conflicto de intereses presente en la relación, a lo que éste último le responde que la única manera en la que no pierda el trabajo es tomando el caso y que, además, el mismo Blönsky está al tanto del tema, por lo que firmó una “conflict waiver”. Por tanto, She-Hulk se ve en la necesidad de aceptar el caso y representar a Abominación, pese a todo lo mencionado.
El conflicto de intereses
En primer lugar, para poder abordar la figura que parece permitir la presencia de un conflicto de interés, es necesario primero entender qué es un conflicto de interés en sí. Tal como lo explica Kelsen, nos encontramos frente a un conflicto de interés “cuando un interés encuentra su satisfacción sólo a costa de otro […] cuando entran en oposición dos valores y no es posible hacer efectivos ambos, […] uno puede ser realizado únicamente en la medida en que el otro es pospuesto, […] (1998, p. 16). En pocas palabras, se trata de una colisión y/o encuentro entre intereses diversos en el que no podrán llegar a ser satisfechos todos.
Tomando en cuenta ello, será necesario aterrizar la figura en el plano de la abogacía. Siendo ello así, en el caso de los abogados y abogadas, dentro de su relación con los clientes que representan, surgen conflictos de intereses cuando, por ejemplo, lo que espera el cliente de su abogado a través del desempeño de sus funciones no condice con lo que el abogado busca a través de su representación. Asimismo, lo que cada uno de los agentes involucrados espera responde a determinadas características particulares de cada uno, funcionando como influencias que guiarán el curso del comportamiento y expectativa tanto del abogado como del cliente.
Tales “influencias” pueden afectar el ejercicio profesional y se pueden hacer presentes debido a intereses personales por diversos motivos: factores políticos, culturales, ideológicos, etc. Frente a la existencia de este tipo de influencias, nuestro ordenamiento ha ejecutado ciertas medidas como la regulación de la figura a través del artículo 38 del Código de Ética, especificando que el abogado no debe aceptar ni continuar con el patrocinio cuando estos factores pueden llegar a afectar el desempeño de sus funciones.
La importancia de una regulación como ésta recae en lo que se encuentra en “juego” en la relación abogado-cliente: derechos y libertades. Este punto puede ser abordado de mejor manera a través de la serie: She-Hulk tendrá que representar a quien, hace algunos años, trató de asesinar a su primo Hulk en más de una ocasión. Ella es muy honesta en relación a ello frente a su jefe, puesto que sabe que defender a quien le hizo daño a un ser querido puede generar que su desempeño como abogada no sea el mejor. Así, Abominación podría seguir cumpliendo su pena en la cárcel y continuar viendo limitada su libertad, si She-Hulk, por los motivos personales mencionados, no lo defiende de la manera en la que lo haría por cualquier otro sujeto.
En pocas palabras, la relación abogado-cliente, en el marco de la defensa y representación del primero hacia el segundo, no puede verse afectada debido a determinados factores e influencias, ya que se corre el riesgo de limitar libertades y vulnerar derechos del cliente, que terminan afectando las diferentes esferas de la vida de este. Es por ello que se da una exigencia en torno a deberes en el ejercicio de la abogacía, pues como lo explican Boza y Del Mastro, “no cabe duda que cuando un abogado actúa deslealmente impide lograr el fin de la profesión legal ya que, por ejemplo, tener un conflicto de intereses por interés personal impide al abogado brindar un buen patrocinio a su cliente y afecta la confianza en la profesión” (2009, p. 339). Es decir, las funciones del abogado implican cuestiones sumamente importantes y el desarrollo de estas deben procurar ser lo más claras posible, pues se corren riesgos demasiado altos.
La dispensa del conflicto de intereses
Pese a la importancia de la figura y su regulación, nuestro ordenamiento permite la permanencia de dicho conflicto “bajo el propio riesgo del cliente e involucrados”. Es decir, existe la posibilidad de que a pesar de que el conflicto de interés exista, se le permita al abogado continuar con el patrocinio aun cuando el artículo antes mencionado lo exhorta a negarse y desistir. Esto puede entenderse mejor con la escena de la serie cuando el jefe de She-Hulk le hace llegar a la misma una conflict waiver firmada por Abominación. Su jefe le aclara que Abominación está al tanto de la situación, pero que igual la quiere a ella como su abogada. Ahora bien, la figura en la mencionada serie es del derecho anglosajón; sin embargo, su equivalente en nuestro país sería la dispensa del conflicto de intereses, regulado por el Código de Ética a través del artículo 43.
La mencionada figura implica la posibilidad de aceptar o continuar con el patrocinio de un cliente a pesar de un conflicto de intereses. En sí, consiste en que los clientes involucrados son los que tienen la potestad de dispensar el conflicto existente. Esta debe darse por medio escrito estando bajo conocimiento las partes involucradas que podrían verse afectadas y, además, se tiene que contar con la voluntad del abogado para continuar con la representación del cliente. Lo resaltante en torno a esta figura es que se indica que no puede ser tratada como la regla general en el actuar del abogado, sino más bien como una especie de excepción.
Sin embargo, la indicación final del artículo no parece ser suficiente para esclarecer los casos en los que sea realmente viable dicha figura. Ello, especialmente considerando que, como se ha mencionado, se tienen en juego aspectos esenciales de la vida del cliente y que, al final, el dispensar o no a una persona de un conflicto de interés, no determina que la misma vaya a ser realmente capaz de “dejarlo a un lado” y ejercer una correcta representación. En otras palabras, al ser un tema que recae mucho en la subjetividad del abogado, no parece muy sensato que el artículo sea tan amplio y parezca depositar netamente en el cliente la elección.
Así, el cuestionamiento central es si realmente es posible determinar y garantizar que el abogado desempeñará sus funciones sin afectaciones dadas por el conflicto, a pesar de que el mismo exista . En el caso de She-Hulk, en el tercer episodio, “El pueblo vs. Emil Blönsky”, de la mencionada serie, ella termina representando a Abominación con mucho profesionalismo y logra que su interés personal no afecte sus funciones, pues confirma que su cliente ha cambiado y que, incluso, ha sido perdonado por el propio Hulk. Sin embargo, este tipo de historias no ocurren en la vida real con la facilidad mostrada en pantalla. Ello, debido a que hay ciertos aspectos “que hacen particularmente difícil el mantenimiento de la objetividad en estos casos, porque es particularmente difícil eliminar esos sesgos” (Argandoña, 2004, p. 10).
Por ello, se torna necesaria una mayor especificación en la regulación de la figura, así como, de ser posible, una reducción a su aplicación en nuestro ordenamiento bajo determinadas circunstancias en base a un análisis concreto de cada caso. Ello, tomando en cuenta también, que nuestro ordenamiento no puede, hasta la fecha, jactarse de haber logrado fomentar eficazmente una debida representación y patrocinio para todos los ciudadanos en caso lo requieran, y de garantizar todos los derechos procesales.
Ante ello, podría proponerse una serie de requisitos para poder determinar si ante cierta situación es viable y válido accionar la dispensa de conflicto de intereses. Uno de ellos podría ser el grado de necesidad presente en la situación en cuestión, puesto que la fundamentación para poder continuar con la representación pese a todo, deberá basarse en cuán necesario es que determinado abogado o abogada continúe con el patrocinio. El grado de necesidad tendrá que tomar en cuenta ciertos factores como la urgencia de contar con dicha específica representación, la existencia o no de posibilidades y alternativas al abogado en cuestión, y los posibles riesgos que, a pesar de la dispensa, podrían darse si la representación igual se ve afectada. Finalmente, otro punto y requisito que podría tomarse en consideración es una evaluación de con cuánta frecuencia el abogado ha continuado sus patrocinios mediante esta figura, a través de un registro actualizado que tendrá que observarse para regular bien que la misma no se vuelva una especie de regla general en el actuar de los abogados y abogadas.
Cabe resaltar que la mejora en la regulación de la figura debe ser ahondada con mayor profundidad, pues se requiere un estudio a gran escala de la posibilidad de empleo de la misma. Asimismo, es importante destacar que los obstáculos más grandes para ello parten de la poca eficacia con la que se dan los patrocinios en diversos casos. Así como existen firmas y estudios que llevan casos para clientes específicos con todas las posibilidades y alternativas ante diversas situaciones, también existen casos particulares que no cuentan con dichas opciones. Dentro de este último grupo están muchas personas que no pueden escoger entre la diversidad de abogados y abogadas. Ello, tomando en cuenta incluso que los casos de representación de oficio en nuestro país no son realmente una buena opción, pues su desarrollo no es verdaderamente funcional ni eficaz, por lo que no se estaría propiciando un verdadero respeto y garantía de los derechos procesales inmersos, sino tan solo una aparente solución vacía de contenido.
Conclusiones
En conclusión, a lo largo de la vida profesional, los abogados y abogadas se pueden encontrar con determinadas situaciones que pueden generar conflicto de intereses; sin embargo, nuestro ordenamiento permite la continuación del patrocinio a pesar de ello mediante la dispensa del conflicto de intereses. Este, pese a tener una motivación y ratio ligada al respeto de derechos procesales de las personas, parece no lograr del todo su cometido debido a su generalidad y ambigüedad. Así, se busca la apertura al diálogo en torno al tema y a la posibilidad de colocar sobre la mesa posibles soluciones y alternativas para determinar en qué situaciones sí es realmente viable y aceptable que dicha figura se concrete. De lo contrario, nuestro ordenamiento solo se estaría limitando a lamentar y sancionar cuando la mala representación ya se haya dado, en lugar de prevenir desde antes los peligros mencionados.
(*) Sobre la autora: Estudiante del octavo ciclo de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro ordinario de la Asociación Civil IUS ET VERITAS y del Equipo de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios. Fiel creyente de que se puede lograr una verdadera democratización del derecho mediante la difusión jurídica a través de diversos medios y espacios, siendo el arte uno de ellos.
Bibliografía
Argandoña, A. (2004). Conflicto de intereses: el punto de vista ético
Boza Dibós, B., & Mastro Puccio, F. del. (2009). Valores en el perfil del abogado. IUS ET VERITAS, 19(39), 330-346.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2019). Código de Ética del Abogado concordado con el Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades, el ex Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú de 1997, las principales normas constitucionales y legales vigentes y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y colegios profesionale
Kelsen, H. (1998). ¿Qué es la justicia? México: Distribuciones Fontamara.
