Escrito por Marilyn Ramirez (*)
Introducción:
Con el auge del social media han surgido diferentes fenómenos que atentan contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA), siendo el sharenting uno de estos. La etimología del término anglosajón alude a “share”, compartir y “parenting”, paternidad o crianza; es decir, alude a compartir los actos de crianza de los hijos, a través de las redes sociales. No obstante, el sharenting como fenómeno social se ha resignificado, en términos de la sobreexposición de los NNA mediante la publicación de contenido multimedia por parte de sus padres en las redes sociales (García, 2021, p. 2). Al respecto, un estudio realizado en Latinoamérica por la empresa de ciberseguridad Kaspersky Lab y la consultora chilena de estudios de mercado CORPA señala que el 41% de los latinoamericanos admite publicar una vez al mes fotografías en redes sociales de menores de edad donde aparecen con «escasa ropa”. Y, dentro de estas cifras, añade que, “los peruanos encabezan la lista con 50% de los internautas” (Kaspersky: 2019).
Sobre esta problemática planteamos dar algunos alcances respecto al posible marco jurídico del fenómeno social conocido como sharenting, que se caracteriza por la sobreexposición de niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) en el ciberespacio por parte de sus progenitores, tras el auge de las redes sociales. Por tanto, evaluamos la limitación de las atribuciones de la patria potestad sobre el derecho a la imagen y los datos personales de los NNA, en virtud de lo establecido en la Ley N°29733, Ley de protección de datos personales y su reglamento.
- La patria potestad
La patria potestad es una de las instituciones familiares fundamentales. Sobre esta, el Código Civil en su artículo 418° expresa la siguiente noción; “[p]or la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”. Es decir, es una atribución que parte del vínculo filial padres-hijos para facultar a los padres, por un lado, a velar por sus hijos y, por otro lado, a cuidar sus bienes mientras éstos no cumplan la mayoría de edad.
Respecto a su objetivo principal sobre el extremo que nos interesa, el Código Civil peruano señala que su propósito es proteger al NNA. Al respecto, Las explicaciones de Pérez (2010), Varsi (2012), y el Código Civil francés coinciden con este objetivo. No obstante, las dos últimas agregan que la responsabilidad parental se ejerce en beneficio del NNA y en consideración de sus decisiones conforme a su madurez y edad. Por tanto, el objetivo principal de la autoridad de los padres en tanto institución de amparo es proteger al NNA, sus intereses y derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio debe estar en consonancia con los principios de interés superior del niño y autonomía progresiva.
Para garantizar el objetivo mencionado, el Código de los Niños y Adolescentes señala las atribuciones para el ejercicio de la responsabilidad parental. A continuación, se señalan las principales:
a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educación; c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; […] e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil. (Código de los Niños y Adolescentes, artículo 74°)
En este artículo nos centraremos en los incisos a y f, porque estos dos están vinculados a la representación y protección del NNA, y al poder que sus padres tienen sobre su imagen y otros datos personales.
Sobre la autoridad de los padres tenemos que mencionar sus límites jurídicos en la normativa peruana. este punto cabe destacar que no hay límites explícitos al ejercicio de esta institución jurídica en tanto, en teoría, no afecte los derechos de los NNA. Pero, si se puede suspender, extinguir o perder la responsabilidad de los padres por causas especificas señaladas en el Código de los Niños y Adolescentes. Así pues, el único parámetro de limitación de la autoridad de los padres será la vulneración de otros derechos fundamentales del NNA.
- El interés superior del niño y la autonomía progresiva
Primero, sobre la definición de interés superior del niño consideremos la normativa peruana. Al respecto, la legislación peruana señala que, es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que [lo] afecten directa o indirectamente […], garantizando sus derechos humanos. (Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, 2018, artículo 2°).
Por tanto, el interés superior del niño considera al NNA como sujeto de derechos, y ordena que estos se deben cumplir y respetar, buscando su mayor grado de bienestar. Para esto, este principio contempla una triple dimensión; cómo un derecho del NNA a que se considere prioritariamente su beneficio, un principio que apela al mayor grado de satisfacción de su interés superior, y una norma de procedimiento para garantizar los derechos y bienestar del NNA. Adicionalmente, señala que en cada decisión tanto de la comunidad cómo del Estado se debe priorizar el interés superior del niño.
En la misma línea, López-Contreras (2015) define al interés superior del niño como la priorización del bienestar del NNA en las decisiones que le conciernan de manera fundamental y obligatoria. Para esto se considera la conveniencia del NNA en cada caso particular en afinidad con las determinaciones correspondientes, la opinión del NNA de acuerdo con su edad y madurez, y la protección de sus necesidades en diferentes ámbitos como el físico y el emocional (p. 55). Este concepto introduce la consideración de la autonomía progresiva del NNA en la priorización de este principio. Nuevamente, no alude a un concepto claramente determinado, sino que el interés superior del niño se determina en cada caso concreto. El objetivo presentado es claro y coincide con lo señalado en el ordenamiento jurídico peruano; garantizar el bienestar del NNA y sus derechos fundamentales.
Segundo, sobre la definición y tratamiento de la autonomía progresiva, se señala que es deber del Estado respetar los derechos y deberes de los padres considerando la capacidad de ejercicio del NNA de acuerdo con la evolución de sus facultades (Convención Sobre los Derechos del Niño, artículo 14°). Por tanto, este principio considera las decisiones estatales como las de los responsables parentales. En la legislación peruana se reconoce que los NNA ejercen sus derechos de manera progresiva, de acuerdo con su edad y grado de madurez. Entonces, si no tienen el grado de desarrollo para ejercerlos de manera autónoma, un representante garantizar el interés superior del niño escuchando y considerando su opinión (Decreto Supremo Nº 002-2018-MIMP, Aprueban Reglamento de la Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, artículo 3°). Respecto a esto podemos afirmar que, se reconoce al NNA cómo sujeto de derechos que va ejerciéndolos de manera progresiva y, en tanto es autónomo en su ejercicio, en menor medida se da la intervención de otras partes para asegurar su interés superior. Además, su objetivo apunta a la protección del NNA para el ejercicio y cumplimiento de sus derechos. Este punto se será importante en el tratamiento de la imagen y datos personales del NNA por parte de los responsables parentales.
- El contenido jurídico del derecho a la imagen y la protección de datos del NNA.
La Constitución Política del Perú (1993) en su artículo 2° reconoce al NNA cómo sujeto de derechos y, en su inciso 6 precisa que tienen derecho a “que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”. Es decir, a la protección de sus datos personales en los ámbitos físicos y digitales. Además, en el inciso 7 del mismo artículo se señala que, los NNA tienen derecho “[a]l honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”. Esto apunta al bienestar del NNA, por lo que, tiene derecho a su propia identidad que involucra su derecho a la imagen.
Respecto al derecho a la imagen del NNA en concordancia con la ley de datos personales, el objetivo del derecho a la protección de datos del NNA es garantizar el adecuado tratamiento y protección de sus datos personales en el marco de sus derechos fundamentales. En ese sentido de acuerdo con el inciso 6 del artículo 2° de la Constitución Política, el numeral 13.3 del artículo 13° de la Ley Nº 29733 reconoce a los NNA su derecho a la propia imagen y datos personales. También agrega que ellos actúan a través de sus representantes legales, con las excepciones señaladas en el reglamento de la ley y priorizando el beneficio del NNA. En este artículo nos centraremos en la protección de los derechos a la protección de datos e imagen del NNA desde el ejercicio de la responsabilidad parental. De acuerdo con esto, señalamos que esta ley obliga a los padres a considerar el interés superior de sus hijos al ejercer su representación y velar por el derecho a la imagen y los datos personales de sus hijos.
Cabe señalar que este derecho tiene dos dimensiones, una negativa y una positiva. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, la dimensión negativa es la posibilidad de que el titular del derecho, en principio para prohibir el tratamiento de su imagen sin que él haya otorgado su consentimiento (Sentencia Del Tribunal Constitucional, Expediente. EXP. Nº 1970-2008-PA/TC, fundamento 11). Es decir, que el consentimiento es el mecanismo de protección del derecho a la imagen ante las posibles inherencias de terceros. En el caso de los NNA sus responsables parentales están facultados para consentir el tratamiento de la imagen del NNA y evitar intromisiones ilegítimas a este derecho. Respecto a la dimensión positiva, dentro de la misma sentencia previamente citada se señala que, es la propia facultad del sujeto de derecho para decidir sobre el uso de su propia imagen, por lo que está facultado para “obtener su imagen, reproducirla o publicarla” (fundamento 11). En el caso de los NNA, los padres son quienes deciden sobre el uso de la imagen de sus hijos y se facultan para captar y publicar la imagen de sus hijos, más aún, con el auge de las redes sociales.
No obstante, Gómez (2019) señala que, es necesario regular de manera jurídica el poder de los padres sobre la imagen y otros datos personales del NNA para vetar escenarios de abuso de derechos. Estos escenarios apuntan a la sobreexposición del NNA por parte de sus padres. Pues, quienes ejercen la responsabilidad parental en su vida diaria publican en redes sociales contenido relacionado a la imagen del NNA y sus datos personales sin el consentimiento del NNA.
- La limitación de las atribuciones de la responsabilidad parental: garantía de los derechos del NNA en las redes sociales.
El sharenting es un fenómeno que se refiere a la publicación de fotografías o videos de los NNA en las redes sociales por parte de sus progenitores. Al respecto, Cabedo (2020) señala que, mediante esta práctica, los padres comunican información personal de sus hijos, especialmente imágenes de estos (p. 977- 978). Por tanto, el sharenting implica la sobrexposición de la imagen y otros datos personales de los NNA en las redes digitales, sin consideraciones particulares a su tratamiento. Además, Ordóñez y Calva (2020) señalan que esta práctica es problemática porque la publicación de información personal del NNA es constante y excesiva, por lo que es capaz de individualizarlo (p. 117). Esto implica que el sharenting es un problema social porque expone tanto la imagen como otros datos personales, inclusive de carácter sensible, propios de la intimidad y privacidad de los NNA. Y, dada la frecuencia y cantidad de publicaciones e información, es posible identificar y ubicar al NNA de manera inequívoca.
En esta línea, las publicaciones realizadas por los padres, sobre sus hijos representan un riesgo porque la información expuesta es accesible para otros usuarios de la red. Sobre esto, Minkus et al. (2015) estudiaron a un grupo de padres que compartía datos de identificación personal en Facebook e Instagram. Y, a partir de diferentes métodos lograron inferir el nombre, la ubicación, la edad, la fecha de nacimiento y la religión de sus hijos (citado y traducido por Nieto, 2021). Este estudio evidencia cómo la información publicada atenta contra la seguridad digital del NNA, e inclusive en el mundo físico el NNA no está protegido, dado que se conoce su ubicación y otros datos personales. Respecto a los otros datos identificados como la edad, o fecha de cumpleaños, Jiménez-Iglesias et al. (2021) expresa que, aunque no parezcan relevantes, pueden ser utilizados por pederastas para comunicarse con el NNA (p. 54). Así pues, el sharenting atenta contra el bienestar del NNA y su seguridad, y sus riesgos no se limitan al ámbito digital, sino que puede implicar también la realidad física.
En Latinoamérica, las cifras relacionadas al sharenting son alarmantes, especialmente, en el Perú. De acuerdo con un estudio realizado por la empresa de ciberseguridad Kaspersky Lab y la consultora chilena de estudios de mercado CORPA, el 41% de los latinoamericanos admite publicar al menos una vez al mes, fotografías de menores de edad en redes sociales donde aparecen con escasa ropa. Y, dentro de estas cifras añade que, “los peruanos encabezan la lista con 50% de los internautas” (Kaspersky: 2019). Si bien no todas las fotografías que compartan los padres implican sharenting, en este caso si se sobreexpone la imagen del NNA a otros usuarios de las redes, lo cual puede implicar consecuencias negativas para ellos. Al respecto, Cabedo (2020) recalca que, el sharenting puede implicar el desagrado del propio NNA por ser objeto de exposición pública, así como el uso indebido o delictivo de las imágenes y datos publicados por otras personas (p. 980). Esto incide negativamente en el bienestar del menor por la exhibición de su imagen y otros datos personales en redes porque lo expone a ser víctima de ciberbullying, sexting, pornografía infantil, entre otros.
En relación con el sharenting cabe destacar otro fenómeno en crecimiento; los NNA y padres influencers. Ellos son personas con acogida en redes sociales y que reciben una remuneración por publicar contenido patrocinado en las que incluyen a sus hijos como protagonistas o coprotagonistas de perfiles públicos. En Instagram estos influencers son conocidos como instamadres o instadads. Sobre esta práctica, Azurmendi, Etayo y Torrell (2021) señalan para muchos padres, el sharenting, además de ser un medio comunicativo es una posibilidad de negocio. Estos casos inclusive han llegado a resoluciones judiciales (p. 3). En Argentina, por ejemplo, la influencer de iniciales B. S. fue demandada por su expareja, quien argumentaba que ella exponía a sus hijas en su cuenta de Instagram porque publicaba fotografías y videos de las niñas con fines de lucro y que permitían identificarlas. Ante esto, el tribunal resolvió que la influencer debe abstenerse de publicar información personal sobre sus hijas porque, las publicaciones exponen masivamente a las niñas. Además, ellas manifestaron que no se sentían muy a gusto tomándose fotos para redes sociales (Sentencia del expediente N° TG – 3672 – 2021 – V. F. C/ S. B. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC), pág.11-12).
En esta línea, la variante monetizada del sharenting amplía las consecuencias negativas de esta práctica porque la imagen y otros datos personales del NNA se exponen de manera masiva y pública. Asimismo, tiene repercusiones en la comunicación y relación familiar. Sobre esto, las autoras manifiestan que este comportamiento puede ser considerado como una falta de respeto por el NNA, que siente que mercantilizan su imagen para obtener ingresos económicos (p.3). Por tanto, el sharenting comercializado además de ser problema social ha sido abordado desde el ámbito jurídico porque no considera el beneficio del NNA; sino el beneficio económico de los padres. Esto resulta paradójico porque, son ellos quienes están jurídicamente facultados para velar por los derechos de sus hijos y su bienestar.
También es importante mencionar el tratamiento de datos en las redes sociales porque la información subida a redes por los padres difícilmente puede eliminarse completamente, y esto constituye la huella digital del NNA. Este rastro se construye en la interrelación con otros usuarios y generar contenidos en la red que implican la construcción de una identidad digital. Y, esta información está disponible para el proveedor del servicio y la seguridad estatal (Nieto, 2021, p. 22 y Holzer, 2017, p. 101). Además, como se ha mencionado anteriormente, de acuerdo con las configuraciones de privacidad, esta información puede haber sido acumulada por otros usuarios. Y, en el caso de Facebook e Instagram, por ejemplo, estos tienen bases de datos sobre sus usuarios. Cabe recalcar que, este rastro digital puede abarcar información desde el nacimiento del NNA. Pues, como señala García (2021), inclusive, se ha acuñado el término de nacimiento digital porque los padres publican desde las ecografías del NNA en el vientre de su madre, hasta situaciones más vergonzosas e inapropiadas (p. 24-25). En estos casos, la sobreexposición de la imagen y otros datos personales del NNA afecta su bienestar de manera constante aún luego de la eliminación de las publicaciones, porque permanece un rastro digital.
En consecuencia, las repercusiones del sharenting se dan también a largo plazo. Sobre esto, Jiménez-Iglesias et al. (2021) expresa que la huella digital puede conllevar a interferencias en su vida social y laboral cuando el NNA se encuentre en la adolescencia o adultez (p. 54). Por tanto, el sharenting se puede abordar desde diferentes perspectivas jurídicas y sociales dada su incidencia en la vida de la persona, desde su niñez. En una línea social, se puede estudiar la responsabilidad familiar y sus afecciones a la comunicación entre padres e hijos. En una línea jurídica se parte del sharenting como un fenómeno social que vulnera los derechos fundamentales de las personas. Así, por ejemplo, se puede investigar la posibilidad de peticionar el derecho al olvido o la autodeterminación informativa en base al derecho de la propia identidad del NNA. Y, en el caso de los padres se puede abordar desde su libertad de expresión y sus afecciones a la intimidad y privacidad de sus hijos.
A modo de conclusión:
En nuestro país, los padres son responsables del cuidado de sus hijos. No obstante, mediante el sharenting se vulnera el deber de velar por el desarrollo integral de los NNA y, los padres exceden su representación sobre la imagen de sus hijos. Esto implica espacios de abuso de derecho, pues, las publicaciones de los padres exponen al NNA en redes sociales sin consideración a su interés superior y autonomía progresiva. De esta manera, se concluye que el sharenting constituye un problema jurídico que requiere el establecimiento de límites adecuados dentro del Reglamento de la Ley de protección de datos sobre el uso que los padres pueden hacer de la imagen y otros datos personales de los NNA en las redes sociales.
(*) Sobre la autora: Estudiante de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro ordinario de la asociación civil IUS ET VERITAS y miembro del Consejo Editorial de IUS 360. Asistente de docencia del curso Teoría del Conflicto y Mecanismos de Solución.
Referencias bibliográficas
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Gómez, P. (2020). El derecho a la propia imagen de niñas, niños y adolescentes frente a las tecnologías de información y comunicación (la responsabilidad que tienen quienes ejercen la patria potestad). Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 14(46), pp. 205-22. Recuperado de:
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Jiménez-Iglesias, E., Elorriaga-Illera, A., Monge-Benito, S. y Olabarri-Fernández, E. (2021) Exposición de menores en Instagram: instamadres, presencia de marcas y vacío legal. Revista Mediterránea de Comunicación (RMC (MJC) ISSN: 1989-872X. Recuperado de:
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Nieto, B. (2021). El sharenting y los derechos personalísimos del niño en Argentina. Revista Perspectivas de las Ciencias Económicas y Jurídicas, 11(2), 17-32. Recuperado de:
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Textos normativos:
Perú
Declaración de los Derechos del Niño (1959)
Convención sobre los derechos del Niño (1989)
Código Civil del Perú (1984)
Constitución Política del Perú (1993)
Código de los Niños y Adolescentes (1993)
Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos personales (2011) y su reglamento.
Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño (2018)
Decreto Supremo Nº 002-2018-MIMP, Aprueban Reglamento de la Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, 2018
España
Constitución Española (1978)
Ley Orgánica 1/1996, Ley de Protección jurídica del menor (1996)
Jurisprudencia
Sentencia Del Tribunal Constitucional, Expediente.N.°518-2004-AA/TC, 2004
Sentencia Del Tribunal Constitucional, Expediente. EXP. Nº 1970-2008-PA/TC, 2008
Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 01665-2014-HC/TC, 25 de agosto, 2014
Sentencia, Nº 000240/2021SAP S 409/2021 – ECLI:ES:APS:2021:409, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria, País Vasco.
