¿Se puede tercerizar la actividad principal?: análisis de la Casación Laboral Nº 5659-2016-Lima | Anjana Meza

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Escrito por Anjana Meza, directora de IUS 360

  1. Análisis de la Casación Laboral Nº 5659-2016-Lima

En la Casación Laboral Nº 5659-2016-Lima, las partes son, por un lado, el Sindicato y, por otro lado, COVIPERÚ y OPECOVI, El Sindicato solicita que se incluya  a sus 31 afiliados en las planillas de la empresa COVIPERÚ desde que ingresaron, pues habría habido una desnaturalización de la tercerización, ya que los trabajadores señalan que estaban realizando una actividad principal de la empresa y estaban laborando en el lugar donde se llevaba a cabo esta actividad principal.

COVIPERÚ: empresa principal – empresa concesionaria que trabaja en carreteras.

OPECOVI: empresa tercerizadora.

Actividad que realizaban los trabajadores: cobrar el peaje en la carretera.

Problemas encontrados:

  1. ¿Se puede tercerizar la actividad principal de una empresa?

 La Corte Suprema señala, en el considerando sétimo, que se podrá desarrollar labores de tercerización en “funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la empresa (empresa principal) […]”. Teniendo en cuenta ello, la Corte Suprema considera que la actividad que realizarían los 31 trabajadores en COVIPERÚ sería principal y, por ende, no se podría tercerizar. Este pronunciamiento varía de otros dados por la Corte Suprema como la Casación Nº 1399-2010-LIMA, en la cual se señala que sí se puede tercerizar la actividad principal de una empresa, pues el artículo 3 de la Ley Nº29245 no lo prohíbe.

Discrepo de la decisión tomada por la Corte Suprema en la Casación Laboral Nº 5659-2016-Lima. Considero que sí se podría dar una tercerización de una actividad principal de una empresa. Tal como lo menciona Puntriano[1], en el artículo 3([2]) de la Ley No. 29245, se deja de lado la limitación de tercerizar actividades principales y no se restringe la posibilidad de tercerizar actividades nucleares de la empresa. Encontramos una definición amplia de la tercerización. En el caso planteado, COVIPERÚ señaló que sus actividades como concesionaria consistían en la construcción del tramo vial, así como de su explotación, conservación, administración, entre otros, y que lo que tercerizaron fue la administración de las estaciones de peajes y pesajes. Para la Corte Suprema, esta actividad es principal y, por ende, no es pasible de ser tercerizada. Sin embargo, si nos centramos en el artículo 3 de la Ley Nº 29245, cualquiera de las actividades realizadas por COVIPERÚ se podía tercerizar.

  1. ¿Existía autonomía de ODECOVI y COVIPERÚ?

Dentro de las características atribuibles a la tercerización, encontramos la autonomía de la empresa tercerizadora, así como de la empresa principal. En el caso planteado, la Corte Suprema señala que no había autonomía financiera, técnica ni funcional de OPECOVI, pues los ingresos percibidos por OPECOVI por los peajes iban a las cuentas de COVIPERÚ y que los bienes muebles como computadoras e impresoras utilizadas por OPECOVI pertenecían a COVIPERÚ. Respecto del primer punto,  COVIPERÚ es la concesionaria y, por ende, los ingresos obtenidos deben ir para esta empresa. OPECOVI se encargaba de la operación de las estaciones de peajes y pesajes, pero el dinero que recaudaban claramente no iba a ser para ellos, sino para la concesionaria que es la que realiza la obra y se beneficia con la recaudación de peajes. Respecto del segundo punto, considero que ello tampoco atenta contra la autonomía de OPECOVI, debido a que según el artículo 4.3. del Decreto Supremo Nº006-2008-TR, “[…] la empresa tercerizadora puede usar equipos o locales que no sean de su propiedad siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral”.

En el caso planteado, OPECOVI se encargaba de forma integral de las estaciones de peajes y pesajes y que las computadoras e impresoras, si bien no eran de su propiedad, se encontrarían bajo su ámbito de administración y estarían vinculadas con la actividad que se le había sido encomendada. Así, la correcta operación de las estaciones de peajes y pesajes involucraría, por ejemplo, la utilización de computadoras para registrar los pagos y de impresoras para imprimir los tickets de pago u otros documentos relevantes. Por ende, se seguiría respetando la autonomía de OPECOVI, quien tendría la adminitración de las computadoras e impresoras para cumplir con la actividad tercerizada.

  1. ¿Existe subordinación entre los 31 trabajadores y COVIPERÚ?

En la tercerización, el personal está subordinada exclusivamente a la empresa tercerizadora y la empresa principal no puede ejercer esta potestad. Es decir, no puede supervisar directamente las funciones de los trabajadores de la empresa tercerizadora, tampoco sancionarlos ni darles órdenes. En el caso planteado, la Corte Suprema señala que COVIPERÚ habría enviado correos con información e indicaciones para el personal de OPECOVI, lo que, para la Corte, ya evidenciaría la existencia de subordinación de los trabajadores a COVIPERÚ. Considero que ello no bastaría para comprobar la subordinación, la Corte Suprema no detalla el contenido presente en esos correos y no se sabe con certeza si esa información e indicaciones podrían ser consideradas como órdenes o como una guía orientativa (recomendación).

Por tanto, ¿habría tercerización en este caso? 

Para empezar, descarto la idea de que solo se haya proporcionado personal y, más bien, considero que estaríamos frente a un servicio brindado con los propios recursos de OPECOVI, entendiendo estos recursos como técnicos (know how de las personas que trabajan en un establecimiento de peaje y pesaje) y financieros, suponiendo que OPECOVI era la empresa que pagaba el sueldo a los 31 trabajadores. De esa forma, ello sería concordante con la definición de tercerización del artículo 2[3] de la Ley Nº 29245.

Por ende, estamos frente a una tercerización con desplazamiento, pues los trabajadores de OPECOVI se mantienen en su planilla, pero laboran en el lugar donde COVIPERÚ tiene su centro de operaciones. Siguiendo a Toyama[4], la tercerización es “todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa”. Del caso, entiendo que COVIPERÚ pudo también hacerse cargo de la actividad de administración de los establecimientos de peaje y pesaje, pero decidió no asumirla y tercerizarla a OPECOVI para que así COVIPERÚ pueda centrarse en sus otras actividades. Siguiendo la clasificación de García-Moreno[5] y Toyama[6], estamos frente a un supuesto de actividad pasible de ser tercerizada: la actividad “operación y mantenimiento” que consiste en la administración, operación y ejecución de una parte o toda la actividad productiva. En el caso planteado, esta actividad sería la administración de los establecimientos de peaje y pesaje.

4. Conclusión: 

Discrepo de la Casación Laboral Nº 5659-2016-Lima dada por la Corte Suprema. Ella señala que se habría desnaturalizado la tercerización y que, en realidad, OPECOVI habría proporcionado personal a COVIPERÚ y, por ende, existiría una relación laboral entre los 31 trabajadores demandantes y COVIPERÚ. La Corte Suprema señala que dichos trabajadores realizaban una actividad principal dentro de COVIPERÚ que no es posible tercerizar, además se encontraban subordinados a COVIPERÚ y no a OPECOVI. También, señala que no había autonomía por parte de OPECOVI, pues estos utilizaban las computadoras e impresoras de COVIPERÚ.

No obstante, según comenté en párrafos anteriores, la tercerización no se habría desnaturalizado, pues considero que sí es posible tercerizar una actividad principal de una empresa que, en este caso, es el de administración de  establecimientos de peaje y pesaje. De igual forma, considero que la autonomía se mantiene y que los trabajadores estaban subordinados a OPECOVI, ya que no está esclarecido el contenido de los correos y no se ha comprobado que dentro de esos correos, había órdenes de COVIPERÚ hacia los trabajadores.


[1] Puntriano, C. (2018). ¿Es válido tercerizar actividades principales?. En La Ley. Recuperado el 11 de octubre de https://laley.pe/art/5319/es-valido-tercerizar-actividades-principales

[2] ARTÍCULO 3 Casos que constituyen tercerización de servicios

Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

[3] ARTÍCULO 2 Definición

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Comentario: evidenciamos que no solo hay una provisión de personal, sino una asunción, por parte de OPECOVI, del servicio de adminitración de establecimientos de peaje y pesaje.

[4] Toyama, J. (2008). Tercerización e intermediación laboral: diferencias y tendencias. En Derecho y Sociedad. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17332

[5] García-Moreno J. citado en Toyama, J. op. Cit.

[6] Toyama, J. op.cit.

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