Escrito por Julio Francisco Limo Sánchez[1]
- Introducción
En el presente estudio trataremos de precisar, jurídicamente, que la ley que permite el retiro del 25% de los fondos en la AFP aprobada por el Congreso no es más que el reflejo de la falta de una regulación adecuada y de una limitada supervisión por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), entidad que durante años no ha tomado las acciones correctivas necesarias para un adecuado manejo de los fondos en favor de los futuros pensionistas, lo cual ha generado insatisfacción por parte de todos los afiliados, principalmente de los fondos 2 y 3; omisión que puede conllevar, además, no solo el debilitamiento del sistema de pensiones peruano sino de todo el andamiaje económico que se sostiene gracias a él.
- Nuestro modelo económico: La economía social de mercado
El artículo 58 de la Constitución establece que: “La iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del País, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
La crisis actual ha demostrado los beneficios de la disciplina económica peruana durante los últimos 27 años, la cual ha permitido que el ejecutivo pueda disponer de millones de soles en favor de la población vulnerable, así como una serie de medidas económicas que apuntan, ojalá, a la sostenibilidad de nuestra economía una vez que pase la cuarentena y se reactiven los mercados.
Parte de esta sostenibilidad económica se la debemos a que existe, como lo señala el Dr. Gutiérrez, “un orden público económico que ha hecho posible un escenario de confianza y seguridad a los actores del mercado, tratando que el intercambio económico se haga de manera equilibrada en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado”[2].
Un rol principal dentro de este orden público económico ha sido el generado por una eficiente labor del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), a través de una buena política de estabilidad monetaria mediante un ejercicio eficiente de sus funciones, establecidas en el artículo 84 de la Constitución, entre las cuales destacan el regular la moneda y el crédito del sistema financiero, así como la administración de las reservas internacionales; con la finalidad de sostener positivamente las finanzas públicas. Ello ha sido complementado por un sistema financiero sólido y eficiente, que en ningún momento ha puesto en riesgo el dinero de los ahorristas, en mérito a una adecuada regulación que permite atenuar cualquier riesgo de pérdida de depósitos, en base a medidas de protección como el encaje legal, las provisiones, el fondo de seguro de depósito, entre otras (queda pendiente una revisión del porcentaje de interés aplicados a los créditos que en algunos casos suelen ser leoninos).
Asimismo, nuestra Constitución en su artículo 87 establece que: “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley” (el resaltado es nuestro).
Qué duda cabe que el sistema privado de pensiones es una forma de ahorro con la finalidad específica (al menos esa era su intención) de brindar a los afiliados una pensión de jubilación digna, supuestamente mejor y superior a la que se otorga en el sistema nacional de pensiones a través de la Oficina de Normalización Previsional – ONP.
El funcionamiento del sistema privado de pensiones, en términos generales, es bastante sencillo de comprender, cada afiliado aporta parte de su remuneración a la AFP pero, a diferencia del sistema nacional de pensiones, estos aportes van a una cuenta individual de capitalización (CIC), y no a un fondo común administrado por el Estado. La AFP administrará dicho dinero hasta que se cumplan las condiciones para que el afiliado se jubile y como contraprestación recibirá el pago de una comisión.
Para ello, es el propio trabajador quien debe tomar la decisión (nadie le limita su derecho de elegir) de afiliarse al sistema privado o al sistema público de pensiones, con lo cual acepta ingresar a cualquiera de los dos sistemas y someterse a las condiciones de los mismos, confiando en la existencia de un organismo supervisor (SBS) que se va a encargar de velar porque las AFP cumplan con proteger el dinero que le entregan los afiliados y garantizarles una apropiada rentabilidad (que debería ser superior a los productos que se ofrecen en el mercado financiero existente por parte de bancos, cajas o empresas aseguradoras, como las cuentas a plazo fijo o fondos de jubilación por ejemplo).
Como vemos, la economía peruana se ha mantenido sólida durante estos últimos años gracias a la eficiente política económica que ha permitido a los empresarios privados contribuir con el desarrollo económico del país, bajo una equilibrada actuación del BCRP y de un sistema financiero que, con algunos excesos, ha permitido que muchos de los peruanos accedan a la diversidad de créditos que ofrecen, incluso a los denominados emprendedores que han contribuido a dinamizar el mercado (tanto formal como informal). Lamentablemente, el modelo de economía social de mercado establecida en la Constitución parece haber dejado de lado lo social para darle importancia solamente al mercado, y para el caso específico de las AFP, parece haberse olvidado de sus afiliados.
En ese sentido, tal como lo señalan Kresalja y Ochoa, entre las características de una economía social de mercado se encuentran las siguientes:
“El mercado y la competencia funcionan de manera óptima cuando el Estado establece normas claras e inequívocas por intermedio de su sistema monetario y su ordenamiento jurídico, y no interviniendo en el proceso económico de manera permanente. Lo anterior demanda un Estado fuerte e independiente de los grupos de poder económico. A ello debe sumarse un aparato administrativo (…) independiente y libre de corrupción”[3]
En función a ello, consideramos que la aprobación de la ley que permite la disposición del 25% de los fondos de las AFP con tope de hasta 3 UIT tiene como principal sustento la insatisfacción y el descontento por parte de millones de afiliados que no cuentan con la información suficiente por parte de las mismas, respecto de lo que pasa realmente con sus fondos y que sienten que el organismo encargado de protegerlos (SBS) más parece estar alineado en el discurso con las instituciones involucradas y no con la protección de los ahorros de los afiliados, tal como lo establece la Constitución. En tal sentido, luego de analizar el régimen económico establecido en la Constitución de 1993 y sus principales instituciones, es importante conocer cómo funciona el mercado financiero para entender cómo se distribuye el riesgo en sus diferentes modalidades de inversión y como es que las AFP se valen del mismo para generar “rentabilidad” a favor de los afiliados y riqueza para sus accionistas.
- El mercado financiero
El mercado financiero es aquel donde interactúan los agentes superavitarios (con capacidad de inversión) con los agentes deficitarios (con necesidad de financiamiento); y donde se ofertan y demandan recursos financieros ya sea para la adquisición de un simple bien o la obtención de liquidez para financiar algún proyecto empresarial o la colocación de títulos valores mobiliarios como las acciones y los bonos. Se pueden dar dos tipos de intermediación financiera: Directa e indirecta.
3.1. Intermediación financiera directa: El mercado de valores
La intermediación financiera directa se presenta cuando las personas necesitan dinero para financiar sus proyectos y no les resulta conveniente solicitarlo al sector bancario, entonces pueden recurrir a emitir valores (acciones o bonos, por ejemplo) y captar así los recursos que necesiten, directamente de los inversionistas. Estos últimos adquieren valores sobre la base de un rendimiento esperado y el riesgo al cual están dispuestos a asumir. Lo resaltado es muy importante porque en el caso de las AFP, este riesgo es asumido directamente por todos los afiliados aportantes al sistema, lo que explica las variaciones a favor y en contra de la rentabilidad, expresada en sus respectivos estados de cuenta.
Los mercados de valores pueden ser primarios o secundarios:
3.1.1. El mercado primario
Se caracterizan por la emisión o salida de nuevas acciones al mercado financiero. Los mercados primarios son aquellos en que los activos financieros son vendidos y colocados directamente por la empresa. La venta de estas acciones puede realizarse de manera directa mediante subasta o negociación sin intermediarios; o de manera indirecta, es decir, con intervención de agentes financieros como intermediarios como las sociedades agentes de bolsa.
En Perú, con fecha 28 de julio de 2011 se creó la Superintendencia de Mercado de Valores, quien es la autoridad encargada de supervisar el funcionamiento correcto de los mercados de valores primarios.
3.1.2. El mercado secundario
Son aquellos en los que las acciones previamente emitidas y colocadas en el mercado, se negocian y transfieren de forma simultánea y en tiempo real, por vendedores y compradores. Gracias al mercado de valores secundario, los títulos de renta fija o variable (como obligaciones o acciones) son negociados nuevamente en los mercados financieros, proporcionando una liquidez muy alta al sistema económico. En este sentido, los mercados de valores secundarios se encargan de incrementar la confianza financiera en el sistema productivo.
En la actualidad, los mercados de valores secundarios mejor organizados son las bolsas de valores, en las cuales es posible ampliar capital y obtener liquidez mediante la compraventa de todo tipo de títulos financieros.
3.2. Intermediación financiera indirecta: Bancos y otros
Es aquel mercado donde participa un intermediario (comúnmente el sector bancario), quien capta recursos del público, y utiliza ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación y luego los coloca en forma de créditos de diversas modalidades o en operaciones sujetas a riesgos de mercado.
De este modo, quien ofrece el capital y el que lo requiere se vinculan indirectamente a través del intermediario, es decir, las personas que depositan su dinero (cuenta de ahorros, depósitos a plazo fijo, CTS, entre otros) no tienen ninguna relación con las personas que solicitarán un préstamo o crédito al banco. En este tipo de intermediación, es la empresa del sector financiero quien asume el riesgo de sus colocaciones, más no el ahorrista quien tiene la garantía de devolución de sus depósitos más los intereses pactados. Las operaciones financieras de intermediación indirecta están reguladas por la SBS[4].
En resumen, las inversiones que realizan las AFP están directamente vinculadas con la intermediación financiera directa e indirecta, no solo a nivel nacional sino internacional, por lo que cualquier decisión que se tome respecto a los fondos administrados por ellas generará consecuencias (positivas o negativas) en su rentabilidad.
Si bien es cierto las AFP no gozan de la simpatía de la población, sería injusto dejar de reconocer que su participación como agente impulsor de la economía nacional y como fuente de financiamiento de empresas y grupos de inversión, ha permitido que en estos últimos 27 años la economía peruana haya crecido y se haya sostenido, a pesar de diversas crisis económicas mundiales. Lo dicho hasta aquí no obsta el señalar que el Estado debe fomentar la competitividad entre las diversas empresas (AFP) en favor de todos los afiliados (futuros pensionistas), en consecuencia, no puede ser indiferente ante la crisis actual reflejada por el alto nivel de pérdidas de valor de las CIC de los afiliados a causa del Covid-19.
La presente crisis no ha hecho más que ratificar la necesaria reforma del sistema de pensiones en nuestro país, a efectos de garantizar a todos los pensionistas una vejez decorosa, tal como lo establece la ley del sistema privado de pensiones en su artículo 1, el cual señala que: “El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene por objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de seguridad social en el área de pensiones, a efectos de otorgar protección ante los riesgos de vejez, invalidez y fallecimiento, (…)”. Dicha reforma debe tener como base que el SPP ha perdido la esencia de lo que caracteriza a la economía social de mercado debido a que, ante la falta de una debida supervisión y regulación por parte de la SBS, la competitividad empresarial no ha generado que los fondos invertidos por las AFP, cumplan con la finalidad de desarrollar y fortalecer el sistema de seguridad social y otorgar pensiones dignas.
- Privilegios legales de las AFP
Veamos algunas normas contenidas en la TUO de la ley del sistema privado de administración de fondos de pensiones, DS 054-97-EF, que juegan en favor de las AFP y que permiten, aunque parezca increíble, que casi siempre terminen en azul y con considerables ganancias, a diferencia de sus afiliados quienes tienen que asumir las millonarias pérdidas de valor en determinadas etapas de su gestión.
Respecto a este punto, la ley en mención establece lo que se denomina Patrimonios Separados y Contabilidades Separadas. El artículo 18-C señala lo siguiente:
“Los Fondos administrados por una AFP constituyen un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la AFP y su contabilidad es llevada por separado. La AFP no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que componen o que se generan por efecto de los Fondos, siendo responsable únicamente de la administración de los mismos y por el otorgamiento de aquellos beneficios autorizados por la presente Ley y en las condiciones que establezca la Superintendencia. A efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, la AFP deberá llevar contabilidad separada de las operaciones que les son propias como empresa y de las del patrimonio de cada uno de los Tipos de Fondo que administra, de acuerdo a los planes contables que, para tal efecto, apruebe la Superintendencia”.
Es la propia ley la que libera a las AFP de asumir cualquier pérdida en sus inversiones pues ellas mes a mes cobran sus comisiones (por flujo y por saldo) a millones de afiliados, lo que les permite recibir honorarios por sus servicios así hayan obtenidos resultados negativos en el período. Tener ese beneficio de cobro, garantizado por ley, quizá genere el desinterés de las AFP de prestarle mayor atención a los niveles de rentabilidad de los fondos que administran en favor de los afiliados al sistema. Un ejemplo de lo mencionado en este párrafo es que Prima AFP acaba de aprobar la distribución de S/. 145.5 millones de soles entre sus accionistas, conforme a lo decidido en su Junta Obligatoria Anual[5].
Otra prerrogativa legal de las AFP es la denominada comisión por saldo, conforme a establecido en el artículo 13 de la precitada norma, el cual señala que los fondos tienen el carácter de intangible, salvo para el caso de la “comisión” por saldo a que se refiere el artículo 24 literal d). Con ello, garantizan si o si el cobro de sus servicios, ganen o pierdan.
Esta prerrogativa se complementa con la obligatoriedad del pago de una comisión porcentual a favor de las AFP, establecida en el artículo 24 de la ley, el cual señala lo siguiente:
“Las AFP perciben por la prestación de todos sus servicios una retribución establecida libremente, de acuerdo al siguiente detalle:
- Por el aporte obligatorio a que se hace referencia en el inciso a) del Artículo 30 de la presente Ley, una comisión porcentual calculada sobre la Remuneración Asegurable del afiliado. La retribución debe ser aplicada por la AFP por igual a todos sus afiliados. Sin embargo, cada AFP podrá ofrecer planes de descuento en las retribuciones de los afiliados en función al tiempo de permanencia o regularidad de cotización en la AFP. La Superintendencia dictará las normas reglamentarias sobre la materia[6];
- Por los aportes voluntarios, una comisión porcentual calculada sobre los referidos aportes voluntarios, en el caso de retiro de los mismos; (…)”.
- La pasiva actuación de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)
Conforme a lo expresado en el punto anterior, el año 2009, en mérito a la sentencia del expediente 0014-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucional exhortó a la SBS como al Congreso para que emitan normas a efectos que las AFP asuman las “pérdidas” generadas como consecuencia de una deficiente labor en la administración de los fondos.
EL TC señala en su fundamento 37 lo siguiente; “(…) es de público conocimiento que en los últimos meses el SPrP ha evidenciado pérdidas sumamente significativas en los recursos de los fondos de los administrados. Desde el mes de junio de 2007, por solo citar un caso, el porcentaje promedio del Fondo Privado de Pensiones Tipo 2 (que, como se sabe, es el fondo de riesgo medio), ha sido siempre decreciente. Pero no solo ello, a partir del mes de abril de este año no ha existido margen alguno de rentabilidad en su administración, evidenciando pérdidas cada vez mayores. Así, en el mes de abril la rentabilidad fue de -0.34%, en mayo de -4.18%, en junio de -4.72%, en julio de -13.80%, en agosto de -14.07%, y en el mes de setiembre último de -16-70%. Mientras en mayo de 2008 el balance general de los fondos reportaba un patrimonio de S/ 63,539’817,000, en setiembre el mismo balance reportaba un patrimonio de S/ 52,943’873,000”[7].
En este aspecto se destacan dos incumplimientos de la SBS:
1) No haber hecho caso a lo que señaló el TC.
2) A pesar de conocer los niveles de pérdidas (casi 20% del patrimonio), no ha hecho nada para evitarlos, más aún si lo de la crisis del coronavirus se presentó meses atrás en China, las AFP y la SBS debieron prever esto y mover sus portafolios a instrumentos de renta fija para evitar este tipo de pérdidas.
Con estas omisiones la SBS ha contribuido a aumentar la falta de aceptación de los afiliados respecto de las AFP y, con ello, el masivo apoyo a favor del retiro de los aportes. El problema es que no es la primera vez que suceden este tipo de reclamos, ya el 2016 se autorizó el retiro del 95.5% de los fondos a quienes llegan a los 65 años y la SBS solo se dedicó a defender la posición de las AFP indicando, como lo hace ahora, que con ello podría colapsar el Sistema.
Adicionalmente, la ley establece que las AFP están en la obligación de generar una rentabilidad mínima, conforme lo indica el artículo 23 de la ley,
“Las inversiones a que se refiere el artículo 22 de la presente Ley deben generar una rentabilidad cuyo resultado neto será materia de una adecuada difusión hacia los afiliados y público en general. Dicha rentabilidad será ordenada de mayor a menor en función de los niveles obtenidos por cada AFP, de acuerdo con las normas y en la periodicidad que sobre el particular apruebe la Superintendencia. Mediante resolución de la Superintendencia con opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas, en un plazo máximo de 90 días de la vigencia de la presente Ley, se determinarán los criterios aplicables a la rentabilidad mínima, la misma que está garantizada por el Encaje Legal que se constituye con recursos propios de las AFP y, con otras garantías que otorgue la AFP. El Encaje Legal y las otras garantías servirán para cubrir los potenciales perjuicios que la AFP genere a los Fondos de Pensiones, por el incumplimiento de las obligaciones de la presente Ley y su reglamento”.
Queda claro que el rol principal de la SBS es preservar los intereses de los depositantes, de los asegurados y de los afiliados al SPP; velando que se cumplan las normas legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el más amplio control de todas sus operaciones y negocios. En consecuencia, garantizar los niveles mínimos de rentabilidad debería ser la principal función de supervisión de la SBS, pero no en el sentido de garantizar que el dinero nominal aportado por los afiliados no se pierda o se vuelva cero, sino para garantizarles pensiones de jubilación dignas.
Otro aspecto a señalar es la falta de supervisión respecto a la responsabilidad fiduciaria y lo que se conoce como Buen Gobierno Corporativo de las AFP, aplicable al mercado de valores y que tiene como base los principios de transparencia y profesionalismo. Al respecto, el artículo 21-B de la ley, establece que:
“Las AFP, en su condición de administradoras de los aportes obligatorios y voluntarios que realicen los afiliados a sus CIC, asumen plena responsabilidad fiduciaria en su condición de inversionistas institucionales cuya finalidad es la provisión de los recursos adecuados para el otorgamiento de una pensión de jubilación, invalidez y sobrevivencia, sobre la base de los aportes realizados por el afiliado a lo largo de su vida laboral. En mérito a ello, es responsable de actuar con la diligencia que le corresponde a su calidad de inversionista, con reserva, prudencia y honestidad en el uso de los recursos informativos, tecnológicos y financieros que respalden los procesos de tomas de decisiones de la administración de las CIC a su cargo. En mérito a ello, las AFP son responsables de implementar los soportes de Buen Gobierno Corporativo y mejores prácticas en los procesos que respalden la administración de los fondos de las CIC. En el cumplimiento de dichos principios, se encuentran obligadas a establecer políticas internas que la sustenten y que sean de dominio público, bajo los medios de publicidad que se consideren. Como práctica de Buen Gobierno Corporativo, las AFP deberán, entre otros, revisar el proceso de selección de la auditoría externa, de manera periódica, en un plazo máximo de 3 años, así como los mecanismos de transparencia respecto a la vinculación de los directores de las AFP. En el cumplimiento del principio de Buen Gobierno Corporativo, las AFP se encuentran obligadas a:
i. Rendir cuentas a los afiliados sobre los resultados de su gestión, del manejo y la inversión de los fondos de pensiones.
ii. Administrar los fondos de pensiones atendiendo siempre el interés de los afiliados.
iii. Otras políticas internas que sustenten los principios del gobierno corporativo, acorde con las disposiciones reglamentarias para dicho efecto”.
Respecto a este punto, estimamos que el efectivo cumplimiento de lo estipulado en este artículo mejoraría la imagen del sistema privado de pensiones debido a que los afiliados tendrían la información adecuada y oportuna respecto a la forma de cómo se invierten sus aportes, las proyecciones de rentabilidad y monto aproximado de su pensión. Una vez más, la SBS debería cumplir con la ley y mostrarse más activa para que los afiliados cuenten con más información que un simple estado de cuenta trimestral que pocos entienden.
- Un negocio entre grupos económicos vinculados
¿En qué invierten las AFP?
Una de las principales críticas que se le hace al sistema privado de pensiones es aquella relacionada a esa especie de circuito cerrado de inversiones entre los principales grupos económicos y de inversión a las cuales pertenecen, es decir, las AFP se han convertido en las financistas de empresas como Credicorp, Scotiabank, Crediscotia, Mi Banco, Alicorp, etc. Incluso de aquellas empresas relacionadas con investigaciones por corrupción, como por ejemplo la empresa G & M S.A., Rutas de Lima, Trasvase Olmos; y medios de comunicación como Grupo El Comercio o el fondo de inversiones ENFOCA; según la información obtenida de la página web de la SBS al mes de octubre de 2019.
En el Perú es conocido que una de las AFP y una aseguradora pertenecen al mismo grupo económico, como es el caso de PRIMA AFP que es una empresa del grupo Credicorp (dueños del BCP y la aseguradora Pacífico); o Profuturo AFP que es parte del grupo Scotiabank.
Pero esta vinculación económica de empresas no es ilegal, es más, ha sido parte importante en el fortalecimiento de la economía peruana. Además, es pertinente precisar que los fondos de las AFP no solo sirven para financiar a los grupos económicos vinculados sino a un gran sector de la economía formal entre las que destacan las tiendas por departamentos, los centros comerciales, las mineras y hasta al propio Estado peruano. Ello se condice con lo establecido en el artículo 18 de la ley, el cual señala que:
“Corresponde a cada AFP administrar los Fondos en la forma que establece la presente Ley. (…) Cada AFP en la administración de los Fondos que ofrezca al público, así como en su actividad propia, deberá en todo momento adoptar los principios del Buen Gobierno Corporativo. Cada afiliado dependiente o independiente tendrá el derecho, dentro de los alcances de lo establecido por la presente Ley, de escoger el tipo de Fondo, donde se acumularán sus aportes obligatorios y/o voluntarios, para lo cual deberá contar con una información previa, detallada y suficiente, por parte de las AFP en coordinación con la Superintendencia, bajo responsabilidad”.
Consideramos que el problema no es la vinculación económica sino que, tal como ocurre con la SBS, las AFP no se preocupan por informar debida y oportunamente a sus afiliados respecto de las operaciones de su portafolio, lo que genera una justificada desconfianza en la gestión y capacidad de las mismas debido, a que a pesar que ellas obtienen grandes ganancias, las expectativas de sus afiliados de poder acceder a una pensión digna, no distan mucho de las del sistema público de pensiones, lo que lleva a la conclusión que el sistema privado de pensiones no ha cumplido con la finalidad para el que fue creado.
Finalmente, la ley que permite el retiro del 25% de los aportes en las AFP con un tope de 3 UIT seguro impactará aún más en la rentabilidad de los afiliados, sin embargo, consideramos que no generará la quiebra del sistema, más aun si el gobierno ha anunciado una serie de reformas que incluyen un paquete, vía subastas, de treinta mil millones de soles, los cuales serán colocados a diversas empresas a través del sistema financiero, quienes serán los intermediarios del BCR y se beneficiarán con el cobro de un porcentaje de intereses para cubrir a sus costos operativos. Considero que se debería evaluar la forma en que este salvataje sea entregado directamente a las empresas, no vaya a ser que esta millonaria suma termine beneficiando solamente a las empresas financieras vinculadas a los grupos de poder económico, es decir, dinero líquido para estos últimos y más endeudamiento para las medianas, pequeñas y microempresas independientes, beneficio al que habría que sumarle los casi 1,100 millones de soles que reciben por mes las AFP, por parte de los trabajadores dependientes, lo cual constituyen un fuente permanente de liquidez que requiere ser supervisado para evitar que se generen abusos de posiciones dominantes por parte de las empresas financiadas por las AFP (Precisamos que debido a esta pandemia se han suspendido temporalmente el pago de dichos aportes).
- Conclusiones
1) Actualmente las AFP tienen un fondo de 150 mil millones de soles, retirar el 25% equivale a 38,000 mil millones de soles, monto casi equiparable a los 30,000 millones de soles que van disminuyendo en valor las AFP en estos tres primeros meses del 2020. En tal sentido, ante la pregunta que muchos se formulan: ¿Por qué las AFP si pueden “perder” tal cantidad de dinero sin que exista riesgo de quiebra, sin embargo, la aprobación de la ley que permite el retiro del 25% de los fondos si las haría quebrar?, cabe responder que la pérdida que se viene dando es pérdida de valor, no se vuelve efectiva salvo que se liquide; el retiro obligaría a materializar la pérdida[8]. Sin embargo, también existe la posibilidad que los fondos que permitan el retiro aprobado por ley podrían tomarse de instrumentos de renta fija en el exterior, tal como lo ha opinado el economista Pedro Francke[9].
2) El Estado ha anunciado un paquete de 300,000 millones de soles, de los cuales 1,500 millones están destinados a las Mypes y 30,000 millones de soles al reflote de las empresas, esto último a través de las empresas del sistema financiero (a una tasa de interés de 0.5%). Dicha inyección de liquidez es casi equiparable a las pérdidas actuales de las AFP, por lo que consideramos que el impacto negativo que pueda generar el retiro del 25% de los aportes con tope de hasta 3 UIT aprobado por el Congreso, será atenuado por las medidas económicas del gobierno porque la finalidad de este salvataje estatal está condicionando a las empresas a no romper la cadena de pagos, lo cual implica seguir pagando a los trabajadores, quienes seguirán aportando a las AFP.
3) Consideramos que el retiro paulatino del dinero de los aportantes si generará un daño a todo el sistema económico que se financia con la liquidez que generan los aportes, sin embargo, en estos tiempos de crisis es importante que las personas que no se encuentren cotizando a las AFP o aquellos que si cotizan pero tienen un sueldo que no les garantiza una pensión digna por parte de las AFP, puedan tener la oportunidad retirar sus fondos para cubrir sus necesidades básicas, más aun si el sistema, así como está, ni siquiera les garantiza una pensión futura.
4) La SBS no puede seguir teniendo una actitud permisiva que, a pesar de los reclamos anteriores y las exhortaciones, sigue sin hacer partícipe a las AFP de las pérdidas que se generan en determinados períodos, lo que les permite que nos sigan cobrando comisiones a pesar de las millonarias disminuciones de valor, y que no se involucren en generar la rentabilidad que pueda garantizar pensiones dignas a sus afiliados.
5) No se trata atentar contra el sistema económico pues este, a través de sistema financiero y la intermediación directa e indirecta ha contribuido durante años a esta bonanza económica en la que se encuentra nuestro país y tener el dinero para que este gobierno pueda destinar el 12.5.%% del PBI para afrontar esta crisis.
6) EL sistema privado de pensiones necesita reformularse porque solo ha beneficiado a una parte del mismo, entiéndase la economía y el mercado (grupos de poder económico) pero ha abandonado a los afiliados al permitir que las AFP tengan una contabilidad paralela y no se afecten con las variaciones negativas en la rentabilidad que los obligue a realizar acciones en favor de los futuros jubilados. Para ello, resulta fundamental que el Congreso y la SBS realicen las medidas correctivas a corto plazo para cumplir con lo exhortado por el TC respecto a compartir el riesgo, establecer medidas que garanticen a los afiliados una rentabilidad proporcional a las ganancias de los accionistas, con la finalidad de generar mejores expectativas que otros productos que brindan otras empresas integrantes del sistema financiero, como los bancos y las aseguradoras. Sugiero además revisar la relación establecida en el artículo 22 de la ley entre la rentabilidad y el encaje legal, el cual debería estar establecido en función a los niveles de pérdidas a efectos que las AFP puedan asumir el pago de pensiones proyectadas con sus propios fondos y no con los del Estado o de los propios afiliados.
7) Conforme a los propios reportes que figuran en la página de la SBS, resulta evidente que los fondos captados por las AFP se invierten, por lo general, en empresas vinculadas a los mismos grupos económicos, en consecuencia, se debe hacer una evaluación integral para determinar si dichas inversiones se realizan abusando de posiciones dominantes, las cuales están prohibidas conforme a lo establecido por el artículo 61 de la Constitución.
[1] Juez del Quinto Juzgado Comercial de Lima. Abogado egresado de la maestría en derecho al trabajo y seguridad social por la PUCP, egresado de maestría en derecho constitucional por la UNPRG y estudios de maestría en derecho & empresa en USAT.
[2] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La Constitución Comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima 2015. P. 291
[3] Kresalja, Baldo y Ochoa, César. El Régimen Económico de la Constitución de 1993, Fondo Editorial PUCP, 2012. P.100
[4] Información tomada del material del curso de Supervisión y Regulación Financiera el cual el autor era docente en el Instituto de Formación Bancaria.- IFB.
[5] Conforme lo ha informado el Diario Gestión del día 07 de abril del 2020.
[6] Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28444, publicada el 30-12-2004.
[7] ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Privado de Pensiones”. Gaceta Jurídica, Lima 2013. P.128.
[8] Conforme a información brindada por el magister en finanzas y bachiller en economía de la Universidad del Pacífico, Sr. Fernando Lossio Vargas, absolviendo una consulta vía correo electrónico de fecha 20 de abril de 2020.
[9] https://lpderecho.pe/retiro-25-afp-perfectamente-viable-pedro-francke/
