Escrito por Pierre Nalvarte, Socio de Roselló Abogados
Entre 1999 y 2014 Proinversión adjudicó 84 concesiones en infraestructura y servicios públicos contemplando compromisos de inversión por $ 27.3 mil millones. Es decir, se adjudicaron, en promedio, 5.25 concesiones por año con un compromiso de inversión de más de $ 1.7 mil millones anuales. Sin embargo, entre 2015 y 2019, Proinversión solo adjudicó 10 concesiones, bajando a un promedio de 2 por año. En el mismo sentido, los compromisos de inversión contemplados también descendieron. Entre 2015 y 2019 los compromisos de inversión ascendieron a $ 2.69 mil millones, dando un promedio anual de $ 539 millones. Como se puede apreciar, la reducción en el número y en el monto de las concesiones adjudicadas por Proinversión es significativa. Es pertinente entonces preguntarse, ¿qué sucedió? ¿qué ocurrió desde el 2014 en adelante que produjo la reducción significativa en el número de las concesiones de infraestructura y servicios públicos adjudicadas por Proinversión?
Antes de que el lector asuma que la reducción en el número de concesiones otorgadas se deba únicamente a los escándalos de corrupción de lava jato, debemos señalar que desde el año 2014 en adelante el marco legal e institucional de las Asociaciones Público Privadas (APP) ha sufrido una completa transformación y que dicho cambio puede explicar, en gran medida, la reducción en el número de concesiones otorgadas (cabe precisar que las concesiones son la principal modalidad contractual de las APP).
La evolución del marco legal de las APP
La primera fase de la evolución de las APP en el Perú se dio bajo el marco del Decreto Supremo N° 059-96-PCM – Texto Único Ordenado de la Ley de Concesiones. Bajo dicho marco Proinversión promovió las concesiones de Matarani (1998) los ferrocarriles del centro, sur y sur-oeste (1999), del aeropuerto internacional Jorge Chávez (2001) y de las redes viales 5 (2003) y 6 (2005).
Bajo dicho marco legal también se otorgaron las primeras concesiones cofinanciadas tales como Olmos – Trasvase (2005), Amazonas Norte (2005) y la carretera interocéanica sur (2006).
La segunda fase en la evolución de las APP se dio con el Decreto Legislativo N° 1012 – Ley Marco de las APP, publicada el 13 de mayo de 2008. Esta ley pretendió, tímidamente, ordenar el sistema de las APP, estableciendo un rol más protagónico al MEF, en detrimento de Proinversión.
Como fuere, aun bajo la vigencia de dicha norma Proinversión continuó adjudicando importantes proyectos tales como la Autopista del Sol (2009), la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de La Taboada (2009), el 2do grupo de Aeropuertos Regionales (2010) y el Muelle Norte (2011).
En el año 2012 hubo un “bajón” tanto en la cantidad de concesiones adjudicadas (5) como en los compromisos de inversión ($ 671 millones). Este descenso no se debió a cambios normativos sino más bien a la coyuntura política. A mediados de 2011 entró un nuevo gobierno y durante los primeros 18 meses no estaba claro si el gobierno quería continuar impulsando las APP como mecanismo para cerrar la brecha de infraestructura.
Luego de este período de “duda”, en los años 2013 y 2014 se recuperó el ritmo en el otorgamiento de concesiones. Adjudicándose 10 proyectos en el 2013 y 8 en el 2014, pero destacando que en el 2014[1]se alcanzó el récord en cuanto a compromisos de inversión. Prácticamente se alcanzaron los $ 10 mil millones en dicho año, una cifra sin precedentes en el historial de Proinversión. Cabe destacar que más de la mitad del referido compromiso de inversión corresponde al proyecto de la Línea 2 del Metro de Lima.
La caída de las APP
En el año 2014 se dio lugar a un cambio radical en la regulación de las APP en lo que podríamos denominar como la tercera fase en el desarrollo de las APP en el Perú. Con la dación del Decreto Legislativo N° 1224 se pasó a tener propiamente un sistema, con 5 fases específicamente reguladas para el desarrollo de las APP, con un rol preponderante del MEF, con una mayor regulación en cuanto al contenido y las condiciones de las APP y una serie de lineamientos y directivas que le indicaban a las entidades públicas involucradas como es que tendrían que actuar en el desarrollo de las APP y cómo es que tendrían que elaborar y aprobar cada uno de los documentos previos, como requisito ineludible para la adjudicación de una APP.
A partir de dicho momento, se redujo enormemente la cantidad de concesiones adjudicadas por Proinversión, tal como veremos a continuación. En el año 2015 sólo se adjudicaron 3 concesiones, pero lo más grave fue el pobrísimo nivel de compromisos de inversión involucrado: tan solo $ 99 millones. Es decir, se pasó de $ 10 mil millones a $ 100 millones. Los compromisos de inversión se redujeron al 1% entre el 2014 y el 2015.
En el 2016 la cantidad de proyectos adjudicados por Proinversión se redujo aun más: solo uno. Hacía más de 10 años que no se veía tan poca cantidad de proyectos adjudicados por parte de Proinversión (2004). El proyecto adjudicado fue para la asignación de banda ancha en telecomunicaciones, aunque sí comprendía un importante compromiso de inversión: $ 1.68 mil millones.
En el 2017 se adjudicaron 4 proyectos, en el 2018 solo 1 y en el 2019 solo 1. En estos 3 últimos años el compromiso de inversión ha sido más bien “modesto” para las necesidades de inversión en infraestructura que tiene el país (alrededor de $ 300 millones por año).
Cabe agregar que en julio de 2018 hubo un cambio en la norma. Mediante el Decreto Legislativo N° 1362 se aprobó la nueva Ley de APP, con lo cual se podría hablar, en teoría, de una cuarta fase o período de las APP en el Perú. Sin embargo, debemos precisar que la regulación contenida en el Decreto Legislativo N° 1362 es prácticamente la misma que la contenida en el Decreto Legislativo N° 1224. El sistema de la inversión privada es igual. Las 5 fases de desarrollo de las APP son iguales. El rol preponderante del MEF, en detrimento de Proinversión, es igual. Toda la regulación es, a grandes rasgos, idéntica. Sólo se hacen algunas precisiones en el Decreto Legislativo N° 1362.
Salbutamol para la Gastritis
Hasta este punto se ha explicado y demostrado con cifras la disminución en el número de concesiones otorgadas por Proinversión desde el 2015 hasta la actualidad. Lo que corresponde ahora es analizar el motivo por el cual se ha producido esta disminución, tanto en cantidad como en compromisos de inversión. Para ello, nos vamos a referir al contexto en que se gestó este cambio en la regulación de las APP y en las ideas que profesan quienes han gestado, impulsado y desarrollado este cambio desde el MEF.
Pero para hacer esta explicación más didáctica y entretenida, vamos a utilizar la analogía a partir de un ejemplo absolutamente hipotético. Aquí vamos. Imaginemos que en el Perú existe un problema de salud generalizado: la gastritis. Así, en este ejemplo, en el Perú una gran cantidad de personas sufre de gastritis crónica y esto es un problema que se repite año tras año.
Continuando con el ejemplo, un equipo de jóvenes profesionales peruanos bien intencionados viaja a Inglaterra para ver si de su experiencia en dicho país puede adquirir propuestas valiosas para mejorar la situación de salud en el Perú. Cuando viajan a Inglaterra encuentran que en dicho país existía un gran problema de salud también (pero el problema de salud estaba asociado a enfermedades respiratorias), pero que ha sido superado gracias a un programa eficaz del gobierno: se reparte salbutamol y se distribuye adecuadamente en todo el territorio, de modo que los pacientes han encontrado rápido alivio y se ha reducido al mínimo el número de muertes y de otras complicaciones. Es decir, el problema de Inglaterra era otro (asma) y el gobierno aplicó una cura eficaz para el problema (salbutamol).
Luego de evaluarlo, el equipo de profesionales peruanos efectúa el siguiente razonamiento: en Inglaterra había un problema de salud (como en el Perú), en Inglaterra el gobierno lo solucionó con salbutamol. Por tanto, vamos a aplicar la misma medicina en el Perú: salbutamol.
Luego, el gobierno peruano aplica, regala y distribuye salbutamol en todo el territorio. Pero se encuentra con una ingrata sorpresa: el problema de salud no se ha solucionado. Por el contrario, podría incluso agravarse.
Obviamente, la solución está errada. Todo parte de un mal diagnóstico del problema. Decir que hay un problema de salud es algo demasiado genérico. Lo que funcionó bien en Inglaterra (salbutamol) no necesariamente funcionará bien en el Perú, si el problema de origen no es el mismo.
Pues bien, algo muy similar es lo que consideramos que ha sucedido con las APP en el Perú. Se ha pretendido aplicar un tratamiento proveniente del Reino Unido, cuando la problemática y la situación de los proyectos era totalmente distinta en el Perú.
La idea de los reformadores
El actual marco legal e institucional de las APP fue gestado y desarrollado desde el MEF. Específicamente, desde la DGPPIP (Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada) entidad que tiene la calidad de Ente Rector, de acuerdo a ley, teniendo la opinión de su director mayor relevancia y peso que la posición de un ministro, un gobernador regional o un alcalde[2].
Los reformadores han venido sosteniendo desde 2014 o desde antes incluso, que se tiene que mitigar, a toda costa, el “completion risk” que no es otra cosa que el riesgo de culminación de la obra comprometida. Dicho en otras palabras, lo que se quiere evitar es que un concesionario firme un contrato, comience a ejecutar una obra y luego la deje abandonada a medias, lo cual obviamente le causaría un perjuicio al Estado y a la sociedad en general.
Otro de los temores o preocupaciones que han venido manifestando sostenidamente es el referido al sistema de pagos mediante hitos constructivos. Este sistema consiste en que el concesionario, luego de culminado un hito de la obra, obtiene un certificado que le asegura el derecho a un cobro, proporcional al avance. Así por ejemplo, si el hito representa el 10% de la obra y el pago por toda la obra se llama PAO (Pago Anual por Obras) y asciende a, digamos, $ 15 millones, al haber culminado ese primer hito a satisfacción ese concesionario se asegura que, en el peor de los casos (si caduca la concesión), cobrará al menos el 10% del PAO ($1.5 millones) correspondiente al avance efectuado.
Las preocupaciones de los reformadores venían porque a través del sistema de pago por hitos constructivos se podía dar un incentivo para que los concesionarios no completen la obra (“completion risk”) y se ponía al Estado en una situación de riesgo. Por ello, los reformadores propugnan que se debe aplicar un sistema de pago por disponibilidad. Este sistema consiste en que el concesionario no obtiene ninguna certificación ni aseguramiento de derechos durante toda la construcción de la obra. El concesionario recién adquirirá un derecho certero a un pago cuando culmine el 100% de la obra y, además, entre en servicio la infraestructura construida. De esta manera, se dice, el concesionario tendrá el incentivo para culminar y completar a como de lugar la obra, en el menor tiempo posible, puesto que solo de esa manera tendrá asegurado su derecho al cobro.
Pues bien, estos temores o preocupaciones por parte de los reformadores son infundados. Tienen un temor excesivo a que un concesionario, voluntariamente, deje incompleta la ejecución de una obra pero ello nunca se ha producido en alguna de las concesiones que ha adjudicado Proinversión[3]. De hecho, a ningún concesionario le “conviene” dejar abandonada la ejecución de una obra. De un lado porque con ello perderá el derecho a cobrar lo que proporcionalmente dejó de avanzar. Además de ello, porque le acarrearía la ejecución de una cuantiosa carta fianza. Y adicionalmente, porque la empresa quedaría inhabilitada para participar en un nuevo concurso de una APP.
Con todo esto, no queremos decir que estamos en contra de el establecimiento de modelos como el pago por disponibilidad, para ciertos casos. Solo estamos diciendo que el temor de que los concesionarios dejen abandonada la obra es infundado de acuerdo a la experiencia peruana en APPs.
El modelo de pago por disponibilidad, como todo sistema, presenta un lado bueno y un lado malo. El aspecto positivo es que, efectivamente, genera un incentivo para que se culmine a satisfacción con la totalidad de la obra y para que se brinde un buen servicio en favor de los usuarios, puesto que solo de esa manera se asegurará el obtener el 100% de la retribución esperada. El aspecto negativo es que al no existir una certificación intermedia durante el avance de la obra, el financiamiento se hace más caro (más riesgo para los financistas) y más difícil de obtener.
Entonces tenemos que frente a un problema inexistente (concesionarios que abandonan las obras) se aplicaron condiciones más duras (encarece y dificulta el financiamiento) en un contexto en que precisamente, se hacía menos atractivo y más difícil que el sector privado se adjudique nuevos proyectos de APP (por los problemas derivados de lava jato y otros).
Esto es un ejemplo perfecto de lo que no es una política contracíclica. Una política contracíclicla implica ir contra corriente. Si la inversión privada se retrae, yo Estado impulso la inversión pública para contrarrestar el efecto. En nuestro caso ha ocurrido al revés en las APP. El mercado se deprime por los escándalos de corrupción y el Estado, adicionalmente a ello, establece condiciones más duras, tanto para el desarrollo y avance de nuevos proyectos de APP, como en el contenido de los proyectos que ya estaban en cartera. Es decir, tras cuernos, palos.
Este es solo uno de los aspectos que ha producido la reducción en el número de proyectos adjudicados. En la siguiente entrega abordaremos otros problemas derivados del actual marco legal de las APP que dificultan la agilización de los proyectos de inversión bajo la modalidad de APP.
Imagen obtenida de https://www.esan.edu.pe/apuntes-empresariales/2015/09/que-consisten-asociaciones-publico-privadas-apps/
[1]Cabe agregar que entre las APP adjudicadas dicho año se encuentra el proyecto del Gasoducto del Sur, contrato que, como se sabe, luego fue resuelto por el Estado alegando el incumplimiento del Concesionario en lograr el cierre financiero dentro del plazo estipulado.
[2]Art. 5.4 del Decreto Legislativo Nº 1362: “El ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada es la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas (…)”
[3]El único caso en que no se ha culminado con la ejecución de una obra, luego de comenzada, es el caso del Gasoducto en el cual el Estado Peruano resolvió el contrato de concesión aduciendo un incumplimiento del concesionario al no lograr el cierre financiero dentro del plazo establecido.
