*Artículo escrito por Manuel Ferreyros, asociado de Rebaza, Alcázar & De las Casas.

En la contratación moderna se ha vuelto frecuente la celebración de contratos coligados. En términos resumidos, estos son contratos celebrados en conjunto (a menudo, en simultáneo) cuyos términos son coordinados para realizar una única operación económica o un solo ‘negocio’. Podría tratarse de un contrato marco que establece términos generales y un contrato de ejecución, un contrato de compraventa de acciones y un convenio de accionistas, o un contrato de préstamo y uno de fideicomiso en garantía.

Diseñar una operación bajo un esquema como este puede no ser problemático desde un punto de vista del derecho contractual. Sin embargo, a menudo se presta poca atención a la regla de resolución de controversias (por algo se le llama la “cláusula de medianoche”), y ello puede causar problemas serios cuando una operación con contratos coligados se vuelve litigiosa.

La mejor solución es la prevención

La mejor forma de lidiar con este problema es prevenirlo. Los problemas de jurisdicción en un arbitraje, más frecuentemente, no se deben a circunstancias extrañas o inesperadas, sino imprevisiones al redactar la cláusula arbitral. Estos problemas casi siempre son evitables.

En el caso de contratos coligados, lo más importante es no pactar cláusulas de resolución de controversias incompatibles (por ejemplo, una cláusula arbitral y una cláusula de jurisdicción judicial). Ello podría generar problemas significativos para llevar una controversia a arbitraje, especialmente si la contraparte es reticente a arbitrar.

Hay dos maneras seguras de pactar la regla de resolución de controversias en contratos coligados. Una de ellas es que todos los contratos vinculados tengan cláusulas de resolución de controversias idénticas. Alternativamente, basta con que uno de los contratos (de ser el caso, el contrato principal) incluya una cláusula arbitral, y los demás hagan referencia a aquélla. Es aun mejor si se pacta un reglamento eficiente de un centro de arbitraje reputado, lo cual daría un mayor grado de confiabilidad al eventual arbitraje.

La razón por la que esto es importante puede ser obvia para alguien que conoce las dificultades que ocasiona una cláusula de solución de controversias mal redactada, pero no necesariamente lo será para el abogado de que redacte los contratos. Por ejemplo, supongamos que existe una operación de préstamo donde se celebra un contrato marco que establece términos generales, y varios contratos subsecuentes bajo los cuales se otorgan efectivamente préstamos específicos bajo las reglas generales del contrato marco. Las partes podrían haber pactado una cláusula arbitral en el contrato marco pensando en eventual discusiones sobre la interpretación de los términos generales, pero una cláusula judicial en los contratos de préstamo para facilitar la ejecución judicial en caso de falta de pago. Esto puede parecer ventajoso sobre el papel, al negociar y redactar los contratos, cuando las partes son amigas. Sin embargo, los problemas aparecen cuando la relación se vuelve litigiosa.

¿Qué problemas pueden traer cláusulas de resolución de controversias incompatibles en contratos coligados?

Cuando una relación comercial deviene en una controversia, generalmente la relación entre las partes cambia. Probablemente ya no nos encontremos ante partes que quieren colaborar para que el contrato salga adelante, sino lo contrario: una de las partes querrá iniciar un arbitraje para reclamar derechos contra la otra, y esta probablemente busque evitar responder por dichos reclamos. Ello significa que dicha parte quizá busque cualquier argumento para frustrar la eficacia de la cláusula de resolución de controversias y, de esta manera, prevenir que el arbitraje se lleve a cabo o que culmine en un laudo efectivo, o hacer lo mismo con el proceso judicial.

Siguiendo el ejemplo anterior, supongamos que un abogado litigante se encuentra con una controversia relacionada a la operación de financiamiento que involucra un contrato marco con una cláusula arbitral y un contrato de préstamo con una cláusula judicial. Su cliente reclama la falta de pago de cuotas del préstamo. En este caso, ¿bajo cuál cláusula de resolución de controversias debe iniciarse un proceso?

Si el litigante inicia un arbitraje bajo la cláusula arbitral del contrato marco, la contraparte podrá oponer una excepción cuestionando la competencia del tribunal arbitral, y argumentar que se trata de una pretensión de cobro que debe ser resuelta en el poder judicial. Al contrario, si se presenta una demanda judicial, la contraparte podría argumentar que la deuda no es exigible debido a algún término del contrato marco, lo cual necesariamente debe ser discutido en arbitraje, y en base a ello podría interponer una excepción de convenio arbitral según el artículo 446 numeral 13 del Código Procesal Civil. El solo hecho de que existan dos vías distintas para resolver la disputa le permitirá a la parte reticente intentar escaparse por la otra vía.

Lo que es peor, si el arbitraje continúa y culmina en un laudo, la contraparte podrá iniciar una demanda de anulación de laudo insistiendo en que la controversia debía dirimirse ante el poder judicial. A la inversa, si la excepción de convenio arbitral es rechazada, esa decisión podría apelarse y revertirse más adelante. En cualquier caso, existe un riesgo de que posteriormente el proceso regrese a fojas cero y deba reiniciarse el reclamo por la vía alternativa. Ello podría ser catastrófico.

De este modo, la idea de las partes de pactar reglas de resolución de controversias variadas para cada caso en realidad logra un efecto contrario: falta de seguridad sobre cuál es la vía correcta para resolver la disputa y un potencial riesgo para la eficacia de la sentencia o laudo. Por esta razón, es mejor evitar la creatividad en las cláusulas de resolución de controversias y mantener la regla lo más sencilla posible.

¿Qué hacer cuando el problema ya se ha presentado?

Una posible primera solución podría ser tratar de llegar a un acuerdo previo con la contraparte sobre cuál es la vía correcta para dirimir la controversia. Por razones obvias, será difícil convencer a una contraparte de aceptar llevar una controversia a arbitraje cuando esta quiere frustrar los intentos de reclamar contra ella. Pero, en algunos casos las partes pueden haber intercambiado comunicaciones relacionadas a la disputa y podría existir alguna carta o un correo electrónico que muestre la aceptación de la otra parte a llevar la controversia a arbitraje o a juicio. Ello puede dejar sin fundamento a un intento posterior de la misma parte de objetar la competencia del tribunal arbitral o del juez, ya que entraría en contradicción y contravendría sus propios actos.

También podrían existir otras estrategias o soluciones para solucionar este problema, las cuales dependerán del caso concreto. Sin embargo, lo cierto es que no siempre puede contarse con que existan salidas de este tipo. En tal caso, lo mejor que puede hacerse es asumir que la otra parte va a oponerse a cualquiera fuere la vía jurisdiccional elegida, y evaluar cuidadosamente cuál es la vía más segura para iniciar el proceso.

Partamos por analizar la decisión en el caso Fiona Trust & Holding Corporation c. Primalov. Este caso, en términos muy resumidos, trató de lo siguiente: dos partes celebraron contratos para el alquiler de varios barcos. Surgió una disputa cuando el arrendador rescindió los contratos y alegó que estos habían sido obtenidos mediante el pago de sobornos por el arrendatario. La House of Lords tuvo que determinar si un reclamo por supuesto fraude se encontraba dentro del alcance de la cláusula arbitral de los contratos en discusión. Resolvió lo siguiente:

“(…) las partes, como personas de negocio racionales, probablemente quisieron que cualquier controversia surgida sobre la relación contractual en la que entraron deba ser decidida por un mismo tribunal. La cláusula debería ser interpretada de acuerdo con esta presunción salvo que su lenguaje fuera claro en determinar que ciertos asuntos estaban excluidos de la jurisdicción arbitral”[1]. (Traducción libre; el resaltado es agregado.)

Lo que aquel criterio establece es que debe presumirse que las partes del contrato quisieron que cualquier controversia fuera resuelta en una sola vía, salvo que fuera claro que la intención de las partes fue la contraria. En lo que concierne a esta discusión, ello nos permite partir de una presunción de que una controversia debe ser resuelta por una sola vía (sea arbitraje o un proceso judicial). Sin embargo, ello no resuelve el problema de cuál de las vías es la correcta cuando existe más de una cláusula de resolución de controversia en contradicción.

Para ello, lo que debe analizarse es a cuál de dichas cláusulas es más ‘cercana’ a la controversia en la que nos encontramos. A esto se le ha llamado evaluar cuál es el centro de gravedad de la controversia.

Este análisis fue realizado en el caso Trust Risk Group SpA c. AmTrust Europe Ltd. Este caso, también en términos muy reducidos, sucedió entre una parte que fue bróker de seguros y la otra que fue asegurada. La operación fue realizada mediante dos contratos, cada uno de los cuales contenía disposiciones distintas sobre el mismo negocio. Uno de los contratos tenía una cláusula arbitral y la otra remitía a las cortes inglesas. El asegurador inició un proceso ante las cortes inglesas, y el asegurado cuestionó la jurisdicción de la corte invocando la cláusula arbitral.

La Court of Appeal partió de analizar el precedente del caso Fiona Trust que comentamos líneas arriba, pero consideró que aquella presunción no era suficiente para resolver el caso de cláusulas de resolución de controversias pactadas en contradicción. Concluyó lo siguiente:

“Debemos realizar una interpretación cuidadosa y según criterios comerciales de los acuerdos para la resolución de disputas. Ello puede requerir que se considere bajo cuál de los contratos inter-relacionados realmente surge la disputa, y hacer ello localizando su centro de gravedad y por tanto cuál cláusula de jurisdicción es ‘más cercana al reclamo’.”[2] (Traducción libre; el resaltado es agregado.)

En línea con ello, ¿qué factores podemos tomar en consideración para evaluar cuál de los contratos es más cercano a la controversia, o sobre cuál contrato recae el ‘centro de gravedad’ de esta? Por ejemplo, se deberá analizar qué aspectos fueron regulados bajo uno u otro contrato, en cuál de estos está contenida la obligación que se reclama o se discute en el arbitraje, cuáles eran las partes específicas que celebraron cada contrato (si se trata de contratos entre varias partes), etc. El análisis dependerá del caso concreto, y será tarea de la parte que inicia el proceso argumentar sólidamente cuál es la cláusula de resolución de controversias bajo la cual se debe demandar y debido a qué factores.

Claro está, no quedará excluido el riesgo de que, culminado el arbitraje, algún juzgado anule el laudo y considere que se debió acudir a juicio; o, avanzado el proceso judicial, se declare fundada una excepción de convenio arbitral y se ordene a iniciar un arbitraje. Parte de la responsabilidad recaerá en haber pactado cláusulas de resolución de controversias incompatibles.

Por eso, debemos retornar al primer punto: mejor es identificar y corregir un problema al celebrar los contratos, que lidiar con el campo minado que puede ser litigar cuando existen cláusulas de resolución de controversias dispares.

Imagen obtenida de: https://bit.ly/32lY5ep

[1] Fiona Trust & Holding Corp v. Privalov, [2007] UKHL 40, párrafo [13]

[2] Trust Risk Group SpA v. AmTrust Europe Ltd  [2015] EWCA Civ 437, párrafo [48].