Escrito por Pierre Nalvarte, Socio de Rosselló Abogados

No repetiremos las cifras señaladas en la primera parte de este documento. Lo concreto es que el ritmo de nuevos contratos de APP ha decaído considerablemente. Más aún, en el presente año 2019 sólo se ha adjudicado un proyecto: el “Sistema de Tratamiento de las Aguas Residuales del Lago Titicaca”. Sin embargo, debido a las dificultades del adjudicatario para cumplir con las condiciones para el cierre, está en riesgo la firma del contrato. Ojalá que no se frustre la firma del referido contrato puesto ello nos situaría en una estadística de cero (“0”) APP en el año (por lo menos hasta octubre).

Pero lo anterior no es más que un síntoma del problema que habíamos señalado la primera parte de este documento. Cada vez hay menos APP. Y esto es preocupante porque las APP son una importante herramienta para promover infraestructura pública de calidad y servicios públicos de calidad, garantizando su mantenimiento en el tiempo.

Sin embargo, las medidas que se han dictado en los últimos años y las que se continúan dictando o elaborando en la actualidad, no contribuyen a agilizar o facilitar el camino de nuevas APP. Por el contrario, nuevos marcos legales, nuevos lineamientos o directivas, lo que ocasionan, inevitablemente, es que los procesos se hagan más largos, pues los funcionarios públicos tienen que empaparse de la nueva normativa, comprenderla y aplicarla, lo que genera discusiones de interpretación, consultas, revisiones, etc.

Todo lo anterior no quiere decir, de ninguna manera, que las nuevas medidas o regulaciones sean negativas, per se. Algunas medidas pueden tener una buena finalidad: establecer mayor rigurosidad en el análisis previo, establecer una metodología, establecer un documento guía, establecer lineamientos, establecer mayores controles, etc. La finalidad puede ser buena, pero el momento no es el adecuado.

El mercado y las APP

Muchos alumnos me preguntan si la drástica reducción en las APP obedece a las condiciones del mercado, a la situación política o a los escándalos de corrupción. Desde mi experiencia práctica les digo que no es así. Tenemos la oportunidad de interactuar con inversionistas extranjeros: españoles, franceses, chinos, etc. También con inversionistas de la región: Colombia, Ecuador, México. Y con inversionistas nacionales, por supuesto.

Todos los inversionistas en general nos manifiestan su deseo de invertir en nuevos proyectos en el Perú. Ellos quisieran que se agilice el ritmo de las licitaciones para las APP. El interés del mercado está. Ese no es el problema. El problema es que, por diversas circunstancias, el Estado no está licitando nuevos proyectos. Está evaluando o estructurando algunos proyectos. Pero se hace muy difícil llegar a su etapa decisiva: la recepción de propuestas, adjudicación y firma de contrato.

Un caso reciente de bastante notoriedad es el del denominado “Tren de la Costa”. En agosto de 2015 el entonces candidato presidencial Pedro Pablo Kuczynski (PPK) propuso la construcción de un “Tren de Cercanías” Huacho – Lima – Ica. Como se sabe, PPK ganó las elecciones e inició su mandato presidencial el 28 de julio de 2016. En agosto de 2016 el presidente del concejo de ministros se ratificó en dicha decisión y anunció que se realizaría la referida obra. En el 2017 el MTC incluyó el proyecto en el Informe Multianual de Inversiones en APP[1]. En enero de 2018 hubo dudas respecto a si ejecutar el proyecto como obra pública o como APP[2]. En febrero de 2018 el MTC anunció que en marzo seleccionaría a la empresa para realizar los estudios preliminares[3], los mismos que estarían listos el mismo año. En junio de 2018 el MTC anunció que el proyecto saldría como Iniciativa Privada Cofinanciada[4]. Desconocemos porqué se optó por esta alternativa, cuando se sabe que esta es la vía más larga y tortuosa para la ejecución de un proyecto (Por ejemplo el proyecto Anillo Vial Periférico continúa en evaluación desde el año 2013, es decir, han pasado 6 años y todavía no se encuentra cerca de ser licitado o adjudicado). En diciembre de 2018 el MTC publicó el Decreto Supremo N° 021-2018-MTC mediante el cual se estableció el plazo de 3 meses para la presentación de la iniciativa privada cofinanciada. En enero de 2019 Proinversión invitó al sector privado a presentar su iniciativa privada para el Tren Lima – Ica[5]. Bajo ese contexto, una empresa china presentó su iniciativa privada para la ejecución de dicho proyecto. Sin embargo, en julio de 2019 Proinversión comunicó que no admitió la propuesta de dicha empresa[6]. Es decir, transcurrido todo este tiempo, el proyecto se encuentra en fojas cero.

No es nuestro objeto, en el presente documento, determinar si fue correcto o no el rechazo de la iniciativa privada. Lo que queremos destacar es, el tiempo que se toma el Estado para impulsar un proyecto (transcurrieron casi 3 años sólo para recibir la iniciativa privada, a ello habría que sumarle unos 5 o 6 años para la ejecución de la obra). Asimismo, se puede comprobar, una vez más, que una iniciativa privada cofinanciada no es el camino más adecuado impulsar un proyecto pues dicha alternativa tiene un alto grado de “mortalidad” (más del 90% de las iniciativas son rechazadas o denegadas en algún momento). Pero también queremos destacar que, a pesar de todas estas adversidades, si hubo y hay interés del mercado por la ejecución de proyectos de infraestructura pública.

Mayor velocidad o mayor regulación

El marco legal de las APP ha ido modificándose desde el 2014, estableciendo cada vez más regulación, más reglamentarismo, más normas que le dicen a los funcionarios públicos qué hacer y cómo hacerlo, paso a paso. Como señalamos, las normas no necesariamente son malas o inadecuadas. En muchos casos, las normas, directivas y lineamientos emitidos pueden tener un sustento técnico y están basados en prácticas internacionales. Pero inevitablemente, el establecer más procedimientos y regulaciones conducirá a que los procesos de desarrollo de una APP sean más largos y engorrosos. Y ello significa que, hoy en día, el plazo para que una APP llegue al punto de la adjudicación, desde su concepción, sea de 5 o más años. Este es un plazo que no va acorde, consideramos, con las necesidades del país en la actualidad.

Vamos a referirnos a un punto concreto para clarificar nuestra posición. El 25 de septiembre de 2015 se publicó el Decreto Legislativo 1224, el cual vino a constituir, en su momento, la nueva Ley de APP. Un par de meses después, el 27 de diciembre de 2015, se publicó el Reglamento, Decreto Supremo N° 410-2015-EF. Es decir, desde el principio de 2016 todos los funcionarios públicos involucrados en el desarrollo de las APP, debieron empaparse con la nueva normativa y hacer un esfuerzo para su comprensión y aplicación. Ello por sí mismo no constituye nada malo, pues es normal que de tiempo en tiempo las normas se modifiquen, deseablemente para bien.

Esta Ley de APP establecía que las APP pasaban por 5 Fases diferenciadas para su desarrollo: Planeamiento y Programación, Formulación, Estructuración, Transacción y Ejecución[7]. Esta última se refiere a la ejecución del contrato de APP una vez suscrito el mismo. Por tanto, para efectos de llegar a la firma de un nuevo contrato de APP se debían cumplir las 4 fases anteriores.

Ahora bien, cada una de estas fases comprendía el desarrollo de actividades específicas que se materializan a través de uno o varios instrumentos. Por ejemplo, en la Fase de Planeamiento y Programación resultaba relevante el Informe Multianual de Inversiones en APP, instrumento en el cual se proyectaba los nuevos proyectos en APP que un ministerio, gobierno regional o gobierno local pensaba desarrollar en el futuro, así como también se consideraban los compromisos que dicha entidad tuviera respecto de las APP en marcha.

En la segunda Fase, la de Formulación, se distinguían nítidamente dos etapas: (i) la referida a la obtención de viabilidad en el marco del Sistema de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (denominado Invierte.Pe que reemplazó al SNIP), lo que incluía la elaboración y aprobación de los Estudios de Preinversión respectivos; y, (ii) la referida a la elaboración del Informe de Evaluación, un documento “que contiene la información necesaria para definir si es técnica, económica y legalmente conveniente desarrollar el proyecto como APP, estructurar el proyecto y detectar contingencias que pudieran retrasar el proceso de promoción, vinculadas principalmente a aspectos legales y técnicos, delimitación de competencias y de gestión de la entidad pública.”[8]

Pues bien, el contenido del Informe de Evaluación no estaba librado al buen criterio del funcionario público, sino que estaba estrictamente regulado en el Reglamento, en el cual se especificaba en 15 literales (de la “a” a la “o”) todo lo que debía contener dicho informe. En consecuencia, los funcionarios públicos debían prepararse y capacitarse para elaborar dicho documento.

En ese contexto, el 18 de junio de 2016 se publicó la Resolución Directoral N° 005-2016-EF/68.01 mediante la cual se aprobaron los Lineamientos para el desarrollo de las Fases de Formulación y Estructuración de las APP. El Anexo A de dichos lineamientos están referidos a la elaboración del Informe de Evaluación. Este anexo es un documento de 20 páginas en donde se desarrolla, con mayor detalle, el cómo se debe elaborar el Informe de Evaluación. Además, dicho anexo contiene 2 apéndices: el Apéndice 1 que son las pautas para el análisis financiero durante la Fase de Formulación y el Apéndice 2 que son las recomendaciones para el desarrollo de los estudios técnicos durante la Fase de Formulación para proyectos autofinanciados. En consecuencia, una vez más, los funcionarios públicos debían hacer un esfuerzo para prepararse y capacitarse con la finalidad de elaborar los Informes de Evaluación conforme a estos lineamientos.

Pero allí no se detendrían los cambios en el año 2016. El 30 de noviembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo N° 1251, el cual contenía una serie de reformas al Decreto Legislativo N° 1224 – Ley de APP. Como consecuencia de dicha “reforma” el 28 de marzo de 2017 se publicó el Decreto Supremo N° 068-2017-EF mediante el cual se modificó, significativamente, el Reglamento de la Ley de APP (Decreto Supremo N° 410-2015-EF). Nuevamente, los funcionarios públicos debieron emprender un esfuerzo de preparación y capacitación para la aplicación de estos cambios normativos en el desarrollo de sus proyectos de APP. Como tema relevante cabe mencionar que, en muchas ocasiones, documentos que estaban en plena elaboración o que ya se habían elaborado y estaban pendientes de aprobación, tenían que volver a realizarse o actualizarse, para adecuarse a estos cambios normativos.

Estas modificaciones legales tuvieron repercusión directa en el Informe de Evaluación. Tanto en la Ley como en el Reglamento se modificaron artículos concernientes a dicho informe. Se modificaron aspectos tales como la entidad que podía estar encargada de elaborar el Informe de Evaluación, se modificaron varios de los literales que establecían el contenido mínimo, se agregó un nuevo literal (el “p”). Se estableció también el requisito de la opinión previa y favorable del MEF para la aprobación del Informe de Evaluación[9].

Cabe agregar, a modo de información general, que la Ley de APP tuvo dos modificaciones adicionales al Decreto Legislativo N° 1251: la Ley 30518 publicada el 08 de junio de 2017 y la Ley 30594 publicada el 24 de junio de 2017. No nos hemos detenido en dichas modificaciones puesto que no tuvieron repercusión en el Informe de Evaluación pero vale la pena mencionar dichas leyes para graficar el esfuerzo del funcionario público que debe estar atento a las diversas modificaciones legales que se producen.

Cuando podría uno imaginarse que luego de los cambios normativos de 2016 y 2017 los funcionarios públicos podrían haberse “adaptado” al marco legal y continuado con la labor de desarrollo de las APP, el 23 de julio de 2018 se publica una nueva Ley de APP: el Decreto Legislativo N° 1362.

Luego, como consecuencia de la dación de esta nueva ley, el 30 de octubre de 2018, se publica el nuevo Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 240-2018-EF. En este nuevo reglamento se establece una regulación propia para la elaboración del Informe de Evaluación señalándose: “contiene la información necesaria para: i) definir si es técnica, económica y legalmente conveniente desarrollar el proyecto como APP, ii) estructurar el proyecto y detectar contingencias significativas que pudieran retrasar el Proceso de Promoción, vinculadas principalmente a aspectos legales, financieros y técnicos, iii) delimitar competencias de gestión de la entidad pública.”[10] Este nuevo reglamento contenía también un nuevo contenido mínimo del Informe de Evaluación, con similitudes pero también con diferencias respecto de la regulación anterior.

Como es obvio deducir, los funcionarios públicos debían emprender ahora un nuevo esfuerzo de adaptación a la nueva normativa. Esto significó, en algunos casos, que los Informes de Evaluación en elaboración o ya elaborados, tuvieran que rehacerse o actualizarse para adecuarse a la nueva normativa. Algo que obviamente impactó de manera negativa en los cronogramas previstos para el desarrollo de los proyectos de APP.

La historia no acaba aquí. Como consecuencia de los últimos cambios normativos se espera la publicación de nuevos lineamientos para la elaboración del Informe de Evaluación. Ello no se ha producido hasta el momento de redacción del presente documento, pero se espera su pronta publicación, lo cual obligará nuevamente a un esfuerzo de adaptación a los funcionarios públicos encargados.

Reflexiones finales

Como ya hemos señalado en reiteradas oportunidades, las normas y lineamientos emitidos no necesariamente son inadecuados o injustificados. El problema no es el análisis de la normativa en abstracto. El tema en discusión tiene que ver con el contexto en el cual se emiten estas nuevas disposiciones (menor crecimiento, menor inversión privada y pública). También tiene que ver con el trade off inevitable que se produce al regular una actividad cualquiera. De un lado, una mayor regulación podría (hipotéticamente) garantizar un mayor control o evaluación de los proyectos, pero de otro lado, una mayor regulación implica una ralentización del desarrollo de los proyectos de APP. Como señala un viejo aforismo económico “no hay lonche gratis”. Lo uno implica lo otro. Mayor control y regulación conlleva menor velocidad. El tema es determinar qué es lo que requiere el país en estos momentos…

[1] Resolución Ministerial N° 915-2017-MTC/01

[2] https://peruconstruye.net/tren-de-cercanias-entre-barranca-e-ica-ahora-se-construira-como-obra-publica/

[3] https://larepublica.pe/sociedad/1191836-estudios-del-nuevo-tren-de-cercanias-barranca-ica-deben-estar-listos-este-ano/

[4] https://gestion.pe/economia/mtc-tren-cercanias-saldra-iniciativa-privada-cofinanciada-segundo-semestre-235408-noticia/

[5] https://elcomercio.pe/economia/peru/tren-cercanias-proinversion-recibira-propuestas-partir-abril-aeropuertos-mtc-noticia-603071-noticia/

[6] https://gestion.pe/economia/proinversion-confirmo-china-railway-admitida-construir-tren-lima-ica-274257-noticia/

[7] Artículo 14 del Decreto Legislativo 1224.

[8] Artículo 16.1 del Decreto Supremo 410-2015-EF.

[9] Artículo 17.3 modificado por el Decreto Supremo 068-2017-EF.

[10] Artículo 44.1 del Decreto Supremo 240-2018-EF.