Revalorando los orígenes del «Behavioral Law and Economics»

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Es interesante observar cómo se va modificando el mundo. Hasta hace algunos años casi nadie se preocupaba por estudiar el proceso de toma de decisiones, salvo por supuesto los psicólogos. Hoy la realidad es muy distinta.

No niego que la tarea resulta sumamente compleja, toda vez que los seres humanos en ocasiones tenemos objetivos en conflicto o cuya relevancia varía en atención a las circunstancias de tiempo y de lugar. Sin embargo, formular un modelo capaz de explicar y predecir con precisión la conducta humana tiene un gran valor para diversas disciplinas y no sólo para el Derecho. Así, la economía se encuentra embarcada en la predicción de los comportamientos de los agentes que concurren en mercados, sean –o no– mercados explícitos[1]; por lo que podría intuirse que los economistas serían quienes mayor atención le dispensen a los hallazgos capaces de potenciar el poder predictivo de sus teorías. Curiosamente, esta intuición tampoco es consistente con la realidad, al menos no en el nivel que se desearía.

Probablemente el lector que se mantiene al tanto de los cambios acaecidos en las últimas décadas en la ciencia económica no concuerde conmigo, después de todo existe la economía conductual o Behavioral Economics. Con tal denominación se alude a una nueva veta de estudios que centra sus esfuerzos en saber si los seres de carne y hueso manifestamos las características articuladas por la teoría económica (el homo economicus) o si, por el contrario, nos apartamos sistemáticamente de tales lineamientos. Una vez acreditado este primer punto, algo no demasiado complicado, se inició la ardua labor de explicar por qué se producían las anomalías y en qué contextos se manifestaban.

No obstante ello, hay algunos errores de concepto que valdría la pena destacar. Partiré de un error indiscutible, muchos tienen la impresión que la economía conductual es una línea de investigación creada por la economía y por los economistas, cuando en realidad sus bases ideológicas descansan en la psicología. El error logró gran éxito al asentarse en el lenguaje común y técnico, no por nada se denomina a la corriente como Behavioral Economics. Hay quienes sospechan que se empleó el sustantivo economía como un intento para lograr legitimidad y facilitar la difusión del método, ya que la economía se consolidó como enfoque alternativo válido en diversas disciplinas, un éxito del que no disfruta la psicología. No se me malinterprete, no le resto méritos a la psicología, sospecho que ella tiene tantas o más cosas que ofrecer al Derecho, únicamente subrayo la estrategia de los primeros promotores del método.

El adjetivo conductual tampoco es el más feliz. Con seguridad la inclusión de la palabra se explique en un esfuerzo por revelar el origen psicológico del método empleado, en particular porque en la psicología existe la escuela conductista; por lo que pareciera que se usa el adjetivo conductual en lugar de psicológico. Sin perjuicio de ello, anotaré que el “conductismo”, como escuela, se cimentó en los trabajos de John Watson, B. F. Skinnery Clark Hull; el movimiento dominante al interior de la psicología a mediados del siglo XX. Desafortunadamente, las lecciones y los métodos empleados por la economía conductualno están vinculados al conductismo, sino a la psicología cognitiva.

¿Cuál es la diferencia? Los psicólogos adscritos al conductismo no efectúan inferencias acerca del proceso interno de pensamiento, una característica que la asemeja a la microeconomía clásica (la cual rige en el mainstream del Law and Economics), sino que se concentran en el comportamiento exteriorizado, observando el ligamen entre un estímulo y la respuesta; mientras que los psicólogos cognitivos sí se ocupan del proceso interno de toma de decisiones, estudiando cómo se produce el conocimiento (la percepción, la memoria, el razonamiento, etc.) y cómo se llega a una decisión. La diferencia en los puntos de partida ayuda a explicar por qué estas escuelas se trazaron objetivos distintos y por qué no emplean las mismas herramientas de análisis. El enfoque preferido de la microeconomía clásica y el conductismo es de corte positivo[2] (vale decir, predicción de conductas), una diferencia adicional con la economía conductual que abraza vehementemente un enfoque de tipo descriptivo (la explicación de lo que se observa), lo cual no impide la posibilidad de efectuar predicciones como resultado de contar con un modelo realista de la conducta humana y del propio proceso de toma de decisiones.

Lo apenas descrito no significa en absoluto que la economía conductual no exista como corriente en la economía. Ciertamente existe. No pretendo discutir sobre los orígenes o, si se prefiere, por el rótulo, juzgo conveniente conocer que los objetivos y métodos son distintos a causa de los datos que se suelen omitir cuando se habla introductoriamente sobre la economía conductual y, desde luego, acerca deBehavioral Law and Economics.

Llamaré la atención sobre un punto que aún no ha sido destacado entre nosotros. En la economía conductual actual existen dos grupos de investigadores, por un lado, economistas que a pesar de su profesión escriben y piensan como psicólogos, entre los que destacan Richard Thaler, George Loewensteiny Colin Camerer, quienes exhiben una ansiedad por entender el comportamiento y el proceso de decisión humano; y, por otro lado, economistas que siguen razonando como tales, por lo que centran sus esfuerzos en estudiar cómo –a la luz de los hallazgos obtenidos– funcionan los mercados y los incentivos a su interior, aquí destacan por ejemplo Vernon Smithy Matthew Rabin.

La división no es menor, mientras que los últimos no afectan demasiado el status quo de la ciencia económica, al limitarse a efectuar acotaciones; los primeros sí tienen la potencialidad de remecer la teoría económica al afrontar preguntas que se hicieron a un lado con el advenimiento de los enfoques positivos. ¿Cómo acredito cuanto vengo diciendo? Sencillo. El mainstream económico se ocupó en el último lustro a minusvalorar y criticar a quienes usan por vocación métodos anclados en la psicología, al punto que llegan a comportarse de manera un tanto esquizofrénica; dejando en libertad y sin mayores cuestionamientos a quienes no se apartan de los enfoques tradicionales. Sé que es un argumento efectista pero no deja de ser un indicador, lo más curioso, al menos para mí, es que las investigaciones más exitosas sobre la economía conductual son aquellas con un mayor grado de aplicación de la psicología[3]. ¿Una casualidad? Honestamente, no lo creo.


[1]          Los mercados explícitos son los que imaginamos inmediatamente cuando se nos habla de un mercado, es decir, el lugar donde se negocia libremente la mayoría de bienes y servicios, empleando para ello usualmente un bien como medida de cambio: el dinero. Por su parte, son mercados implícitos aquellos en los que se crean incentivos o efectos económicos a través de actos distintos al acto de intercambio de un bien o servicio, lo cual se presenta al evaluar el comportamiento de elegir una pareja, decidir por una carrera, etc.

Sobre el punto consúltese la transcripción de la conferencia de Becker, Gary, La naturaleza de la competencia, disponible en el portal web de ESEADE,http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/11_9_Becker.pdf.

[2]          Hovenkamp, Herbert, Positivism in Law & Economics, en California Law Review, vol. 78, núm. 4, 1990, pp. 815 y ss., en particular p. 816; y, Friedman, Milton,The methodology of positive economics, en Essays in positive economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953, pp. 8-9.

[3]          A manera de ejemplo, entre 2000 y 2011 el ensayo de Korobkin, Russell y Ulen, Thomas S., Law and behavioral science: Removing the rationality assumption from Law and Economics, en California Law Review, vol. 88, núm. 4, 2000, pp. 1051 y ss.; se ha convertido en el ensayo publicado en una revista jurídica especializada más citado; si el período fuera entre 1995 y 2011, ese honor le correspondería al ensayo de Jolls, Cristine, Sunstein, Cass R., y Thaler, Richard, A behavioral approach to law and economics, en Stanford Law Review, vol. 50, 1998, pp. 1477 y ss. Por último, de la lista de los diez artículos más citados desde el año 1995, la mitad son de behavioral law and economics.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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