Alessandra Tomanguillo Vásquez
Asociada del Estudio Jorge Avendaño Abogados
Bachiller y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
A propósito del Estado de Emergencia Nacional, declarado a través del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, por el brote del COVID-19 (coronavirus) en el Perú, diversas municipalidades han publicado comunicados, ordenanzas y/o decretos de alcaldía, en virtud de los cuales se establecen diversas restricciones para los establecimientos cuyo funcionamiento está permitido.
Muy probablemente tales restricciones se complementarán cuando inicie la reactivación de todas las actividades económicas, estableciendo nuevas limitaciones para los administrados; las cuales deberían materializarse en normas (no comunicados en los portales Web) para producir plenamente efectos legales.
Ahora bien, ¿los Gobiernos Locales pueden exigir cualquier tipo de medida y/o exigencia para los administrados? A mediados del mes de marzo de 2020, el presidente de la Asociación de Municipalidades del Perú – AMPE indicó al Diario “Gestión” que “cada municipio es autónomo y puede establecer diversas disposiciones”[1].
¿Significa que por distrito o provincia tendremos una regulación diferente y particular para el COVID-19? ¿Podría tratarse de medidas distintas, más restrictivas o más amplias que las políticas nacionales?
Al 1º de mayo de 2020, las restricciones emitidas por el Gobierno Central son las siguientes:
- La inmovilización social obligatoria rige desde las 18:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente a nivel nacional, salvo los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad y Loreto, donde se aplica desde las 16:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente.
- El día domingo, la inmovilización social obligatoria es para todos los ciudadanos en el territorio nacional durante todo el día.
- Para la adquisición de víveres, productos farmacéuticos y trámites financieros, solo está permitido el desplazamiento de una persona por núcleo familiar de lunes a sábado.
- Es obligatorio el uso de mascarilla para circular por las vías de uso público.
- La permanencia en los establecimientos debe ser la estrictamente necesaria.
- Queda suspendida la posibilidad de consumir productos en los locales en funcionamiento.
- Debe evitarse aglomeraciones, controlando que consumidores y empleados mantengan una distancia mínima de un metro.
Las restricciones precedentes son obligatorias para toda la población peruana y se entienden conocidas por todos[2].
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 025-2020, publicado el 11 de marzo de 2020, “El Ministerio de Salud, en cumplimiento de su función rectora, es el encargado de planificar, dictar, dirigir, coordinar, supervisar y evaluar todas las acciones orientadas a la prevención, protección y control de la enfermedad producida por el COVID-19, con todas las instituciones públicas y privadas, personas jurídicas y naturales que se encuentren en el territorio nacional (…)” (el subrayado es agregado).
Como se podrá observar, el Ministerio de Salud – MINSA es el ente nacional rector de las políticas públicas destinadas a prevenir, proteger y controlar la enfermedad generada por el COVID-19, encargándose de la planificación, emisión, dirección, coordinación, supervisión y evaluación de todas las acciones que se efectúen sobre esta materia.
En el marco de dichas competencias, el 29 de abril de 2020 se publicó la Resolución Nº 239-2020-MINSA, norma que aprueba los “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”.
En la Resolución Nº 239-2020-MINSA se establecen las siguientes obligaciones para los conductores de los locales que reactivarán sus actividades económicas, según el riesgo de exposición al COVID-19:
- Controlar la temperatura corporal de sus trabajadores al momento de ingreso y salida del centro de trabajo.
- Garantizar el uso de mascarillas obligatorio durante la jornada laboral.
- Aplicar pruebas serológicas o moleculares de COVID-19 a todos los trabajadores.
- Asegurar la cantidad y ubicación de puntos de lavado de manos o alcohol gel, con carteles informativos, así como realizar actividades de capacitación.
- Contar con ambientes ventilados.
- Respetar el distanciamiento de 1 metro, incluyendo en áreas comunes (comedores, cafetines, vestidores, etc.)
- Contar con protección de trabajadores en puestos de atención al cliente, mediante barreras físicas, como pantallas o mamparas para mostradores, además de la mascarilla correspondiente.
- Limpiar y desinfectar los calzados antes de ingresar a las áreas comunes del centro de trabajo.
- Evitar aglomeraciones durante el ingreso y la salida del centro de trabajo.
- Establecer puntos estratégicos para el acopio de Equipos de Protección Personal – EPP usados y material posiblemente contaminado.
Además, en la Resolución Nº 239-2020-MINSA se precisa que los elementos de protección con que deben contar los trabajadores de los centros de trabajo son los siguientes:
El riesgo bajo de exposición o de precaución corresponde aquellas actividades donde no se tiene contacto cercano-frecuente a menos de 2 metros de distancia con el público; o, aquellos donde el contacto con el público o con compañeros de trabajo es mínimo (ejemplo: trabajadores de limpieza de centros no hospitalarios, trabajadores administrativos y de áreas operativas que no atienden a clientes).
El riesgo mediano de exposición comprende aquellas actividades con contacto frecuente y/o cercano (menos de 2 metros de distancia) con personas que podrían estar infectadas con COVID-19, pero que no son pacientes con sospecha o diagnóstico de dicha enfermedad (ejemplo: trabajadores de aeropuertos, trabajadores de educación, mercados, seguridad física – vigilancia, atención al público, puestos de trabajo con atención a clientes de manera presencial como recepcionistas, cajeras de centros financieros o supermercados, entre otros).
Finalmente, el riesgo alto y muy alto de exposición alcanza a quienes tienen potencial exposición o contacto directo con casos de COVID-19, respectivamente (en el primer caso, por ejemplo, las funerarias; y, en el segundo, los trabajadores de salud que realizan atención de pacientes COVID-19).
Nótese que el MINSA ha definido ciertos parámetros de seguridad y prevención contra el COVID-19, por tipo de actividad económica y el riesgo de exposición al COVID-19. Como es natural, al tratarse del ente rector en planificación de políticas de lucha contra el COVID-19, las disposiciones del MINSA no pueden ser desconocidas ni vulneradas por los Gobiernos Locales.
Las normas emitidas por los Gobiernos Locales que versen sobre el COVID-19 deben adecuarse a lo previsto por el MINSA.
En cuanto a las competencias municipales, debe tenerse en cuenta que de conformidad con los numerales 3.6.4 del artículo 79º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, son funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales “Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de […] Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación” (el subrayado es agregado).
A su vez, el numeral 3.2 del artículo 80º de la Ley Nº 27972 señala que son funciones específicas exclusivas de las municipalidades respecto a saneamiento, salubridad y salud, “Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos locales” (el subrayado agregado).
Además, el artículo 87º de la Ley Nº 27972 indica que “Las municipalidades provinciales y distritales, para cumplir su fin de atender las necesidades de los vecinos, podrán ejercer otras funciones y competencias no establecidas específicamente en la presente ley o en leyes especiales, de acuerdo a sus posibilidades y en tanto dichas funciones y competencias no estén reservadas expresamente a otros organismos públicos de nivel regional o nacional” (el subrayado es agregado).
Conforme a las normas antes citadas, las municipalidades distritales están autorizadas por ley para regular sobre la apertura de los locales comerciales y su funcionamiento, así como para controlar el aseo, higiene y salubridad de los establecimientos comerciales e industriales. Es más, conforme al artículo 87º de la Ley Nº 27972, podrán ejercer otras funciones, en la medida que sea necesario para atender las necesidades de su circunscripción.
Lo anterior no significa que los Gobiernos Locales pueden establecer medidas distintas a las políticas nacionales. Pueden regular las acciones que deben realizarse en sus circunscripciones, siempre y cuando no contravengan las disposiciones y el espíritu de la política pública del MINSA. Sin embargo, en lo que corresponde a los locales comerciales abiertos al público, a partir de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, se han establecido una serie de restricciones a nivel municipal, las cuales no siempre se ajustan a las restricciones del Gobierno Central y del MINSA.
Algunos ejemplos son los siguientes:
- Distancia social.-
El 26 de abril de 2020 se publicó la Ordenanza Nº 540/MM, norma que establece medidas de bioseguridad y control para prevenir el COVID-19 en los establecimientos públicos y privados en el Distrito de Miraflores.
En el literal d) del numeral 2.1 de la Ordenanza Nº 540/MM, se establece que el conductor de los establecimientos abiertos al público deberá “Señalizar con círculos el distanciamiento para el ingreso al local de un metro y medio (1.50 m) de distancia entre cada uno de ellos” (el subrayado es agregado).
Si bien se trata de una medida mayor a la establecida por el Gobierno Central, la exigencia de la Municipalidad Distrital de Miraflores se ajusta a ley; toda vez que de acuerdo con el numeral 7.2 del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, “(…) se deben evitar aglomeraciones y se controla que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios” (el subrayado es agregado).
El Gobierno Central estableció un parámetro mínimo; por lo que no existe inconveniente legal en que los municipios fijen una distancia mayor, tal como sucede con la Ordenanza Nº 540/MM.
- Uso de guantes y otros elementos distintos a la mascarilla.-
El 2 de abril de 2020 se publicó la Ordenanza Nº 004-2020, norma que establece medidas complementarias para prevenir el contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19) en la Provincia del Callao.
En el numeral 6.4 de la Ordenanza Nº 004-2020 se establece que los conductores de los establecimientos deben “Garantizar que los encargados de brindar atención al público estén provistos de mascarillas, gorras, mandiles y guantes desechables colocados de forma adecuada” (el subrayado es agregado).
Similar disposición encontramos en Villa El Salvador[3], Miraflores[4], San Miguel[5], la Provincia de Sánchez Carrión[6], entre otros.
Como hemos explicado al referirnos a las restricciones fijadas por el Gobierno Central, únicamente se exigió el uso de mascarillas. En efecto, no estableció que era necesario portar gorras, mandiles o guantes. Y es que como ha indicado la Organización Mundial de la Salud – OMS, “(…) utilizar guantes de goma en público, a diferencia de lavarse las manos con jabón, no es una forma eficiente para evitar el contagio pues el virus queda alojado en ellos y al momento de retirarlos, si se hace de forma incorrecta, puede provocar contagio”[7].
Nótese que el uso de guantes puede resultar un riesgo para la salud. Por este motivo, es indispensable que las políticas para evitar el COVID-19 deriven del MINSA, como ente rector en esta materia. Las demás entidades del Estado deben adecuarse a dichas políticas.
Siendo ello así, corresponde que las ordenanzas que regulan y exigen el uso de guantes y otros elementos no contemplados por las normas del Gobierno Nacional o del MINSA, se ajusten a estas últimas.
- Horarios.-
El 24 de abril de 2020 se publicó el Decreto de Alcaldía Nº 019-2020-MDP/A, norma que establece diversas restricciones para los locales cuyo funcionamiento está permitido durante el Estado de Emergencia Nacional, con el objetivo de evitar la propagación del COVID-19 en el Distrito de Pachacamac.
En el Decreto de Alcaldía Nº 019-2020-MDP/A se estableció que el horario de atención al público sería de lunes a domingo, omitiendo por completo que rige la inmovilización social obligatoria para el día domingo durante todo el día.
El 30 de abril de 2020 la norma antes mencionada fue derogada y sustituida por el Decreto de Alcaldía Nº 020-2020-MDP/A.
Respecto de los horarios, tenemos también que en la Ordenanza Nº 407/MDSM se establece que los Centros de Abastos (Mercados), Hipermercados, Supermercados y Minimarkets dentro del ámbito de la jurisdicción de la Municipalidad Distrital de San Miguel tendrán un horario de atención hasta las 15:00 horas, permitiéndose el ingreso y descarga de productos y bienes de primera necesidad desde las 05:00 hasta las 08:00 horas.
De la misma manera, se precisa que los bancos solo podrán operar hasta las 15:00 horas, respetando el aforo y medidas correspondientes.
Adviértase que se establece un horario menor al establecido por el Gobierno Central, en el Decreto Supremo Nº 064-2020-PCM. En esta norma se señala que la inmovilización social obligatoria inicia a las 18:00 horas y rige hasta las 4:00 horas del día siguiente. Es más, el horario establecido por la Municipalidad Distrital de San Miguel es menor al dispuesto para la Provincia de Lima por el Ministerio de Producción – PRODUCE en el comunicado del 18 de abril de 2020. En tal comunicado se establece que el horario de atención al público de los hipermercados, supermercados y farmacias se realizará de lunes a sábado, desde las 7:00 hasta las 17:00 horas[8].
Como es natural, los Gobiernos Locales no pueden contradecir las normas de alcance nacional. Es decir, no podrían establecer un horario distinto al previsto para la inmovilización social obligatoria. Es por ello que era indispensable que se modificara el Decreto de Alcaldía Nº 019-2020-MDP/A.
Sin embargo, tampoco deberían reducir el horario. El objetivo del Gobierno Central es generar orden y evitar aglomeraciones. Si se limita el horario de atención al público más allá de lo previsto por el Gobierno Central, lo que sucederá es que las personas acudirán en masa durante el horario restrictivo. No se podrá distribuir debidamente la atención al público.
- Cabina de desinfección.-
Finalmente, tenemos que a través del comunicado del 15 de abril de 2020, Municipalidad Provincial de Barranca señaló que “(…) procederá al cierre definitivo de los centros comerciales e instituciones financiera, que en el plazo de dos días no hayan instalado las cabinas de desinfección (…)”.
Sin embargo, el MINSA recomendó no utilizar tal medida, ya que no hay prueba científica que ampare su empleo y, por el contrario, podría ser nocivo para la salud[9].
Se entiende el propósito que sigue cada municipalidad al regular y establecer medidas destinadas a evitar, controlar y prevenir la propagación del COVID-19. Sin embargo, lo más importante es que las medidas se planteen de forma debida, más aún aun considerando que el incumplimiento está sujeto a multa y podría generar la clausura de los pocos locales que funcionan durante el Estado de Emergencia Nacional y que, por su naturaleza, son servicios esenciales para la población.
Frente a lo anterior, la pregunta que surge es ¿cómo plantear debidamente las medidas?
De acuerdo con el numeral 2.3 del Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, norma que declaró al país en emergencia sanitaria, “Los Gobiernos Regionales y Locales adoptan las medidas preventivas para evitar la propagación del COVID-19 y coadyuvan al cumplimiento de las normas y disposiciones correspondientes emitidas por el Poder Ejecutivo» (el subrayado es agregado).
En ese mismo sentido, el artículo 11º del Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se indica que “En el marco de sus competencias reconocidas por la Ley Orgánica de Municipalidades los gobiernos locales coordinan con la Autoridad de Salud las actividades de fiscalización del cumplimiento de las disposiciones establecidas por ésta en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada por Decreto Supremo Nº 008-2020-SA. Para ello, adoptan las medidas correctivas que se consideren necesarias para garantizar la vigencia efectiva de estas disposiciones” (el subrayado es agregado).
A su vez, el artículo 11º del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM señala que «Los gobiernos regionales y locales contribuyen al cumplimiento de las medidas establecidas en el presente Decreto Supremo, en el marco de sus competencias» (el subrayado es agregado).
Adviértase que se permitió a los Gobiernos Locales adoptar medidas para evitar la propagación del COVID-19, contribuyendo con el objetivo del Estado de Emergencia Nacional. Sin embargo, para dicho fin, deben coordinar con la Autoridad de Salud.
Lo anterior guarda sentido con el Principio de Unidad, esto es, aquel que se aplica cuando hay incompatibilidad de normas de los distintos niveles de gobierno, pues lo que se busca es un ordenamiento jurídico armónico y no disposiciones particulares por distrito o provincia.
Al respecto, en la Sentencia del 24 de abril de 2006, recaía en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional señaló:
“El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistémica, pues el derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionada coherentemente entre sí. (…) De lo dicho se concluye que la normatividad sistémica descansa en la coherencia normativa. Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de armonía entre todas las normas que lo conforman. Asimismo, presupone una característica permanente del ordenamiento que hace que este sea tal por constituir un todo pleno y unitario” (el subrayado es agregado).
Las normas que componen el ordenamiento jurídico deben estar integradas armónicamente, evitando contradicciones entre sí. No obstante, en caso existiera alguna discrepancia, el Principio de Unidad, el cual brinda un orden de prelación para definir la norma aplicable.
En la materia que nos ocupa y como hemos explicado, las medidas que están tomando los Gobiernos Locales no demuestran una articulación entre las entidades del Estado. La idea no es que exista una regulación dispar por distrito o provincia, sino que la política nacional sea aplicada por todos y, si se quiere, complementarla, pero sin desnaturalizarla o contradecirla. El límite es pues la vulneración de una disposición de carácter nacional o aquella establecida por el ente rector en las políticas de prevención y control del COVID-19 (MINSA).
En ese orden de ideas, a pesar de la autonomía municipal y sus competencias, es necesario una línea de acción concordada para evitar la propagación del COVID-19. Por tanto, es indispensable que al establecer su regulación, ya sea para los establecimientos abiertos al público actualmente como para los que podrán reactivarse, el Gobierno Local se remita a las disposiciones del MINSA, complementándolas sin desnaturalizarlas.
[1] Puede consultarse esta nota de prensa en el siguiente enlace: https://gestion.pe/peru/coronavirus-las-medidas-que-vienen-estableciendo-7-municipios-de-lima-por-la-cuarentena-noticia/
[2] De acuerdo con el artículo 109º de la Constitución, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte” (el subrayado es agregado).
[3] El 18 de abril de 2020 se publicó la Ordenanza Nº 427-MVES, norma que establece medidas para la prevención y control del COVID-19 en el Distrito de Villa El Salvador. En el Anexo I de dicha norma se establece como una infracción, sujeta a una multa de 1 UIT y a la clausura del establecimiento, lo siguiente: “Por atender al público sin emplear mascarillas, ni guantes, durante la Emergencia Sanitaria”.
[4] En los numerales 2.2 y 2.3 de la Ordenanza Nº 540/MM se exigen guantes para los trabajadores de los establecimientos en funcionamiento, así como para el público. Además, se indica que los trabajadores deben portar gorros descartables.
[5] El 30 de abril de 2020 se publicó Ordenanza Nº 407/MDSM, norma que establece medidas para prevenir el contagio y propagación del COVID-19 en los comercios y giros autorizados por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, que se encuentran en el Distrito San Miguel. Una de ellas está dirigida a los establecimientos comerciales de expendio de alimentos comprendidos en el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, precisándose que deben garantizar que los encargados de brindar atención al público estén provistos de mascarillas, gorras, mandiles y guantes desechables colocados de forma adecuada.
[6] En el artículo 3º de la Ordenanza Nº 397-MPSC del 30 de marzo de 2020, se señala que “Para los operadores de los establecimientos comerciales (…) es obligatorio el uso de mascarillas y guantes (…)”.
[7] Puede consultarse esta nota de prensa en el siguiente enlace:
https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/29/coronavirus-usar-guantes-no-previene-el-contagio-de-covid-19-mdga/Existen/
[8] El referido comunicado se puede verificar en el siguiente enlace:
https://www.gob.pe/institucion/produce/informes-publicaciones/482955-comunicado
[9] Puede verificarse la opinión del MINSA en el siguiente enlace: https://elcomercio.pe/tecnologia/ciencias/coronavirus-tuneles-desinfectantes-que-se-usan-en-mercados-no-son-efectivos-contra-el-covid-19-advierte-el-minsa-noticia/
