Escrito por Anjana Shanta Meza Lazo (*)

La pandemia de COVID-19 ha tenido un gran impacto en el arbitraje, lo que ha causado que se presenten, de forma más frecuente, casos, donde se alegan supuestos de fuerza mayor y hardship. Por ende, en el siguiente texto, estaremos realizando una breve reseña sobre estas figuras y, para ello, tomaremos como punto de partida las ideas presentadas por Juan Gómez e Izabella Vergara en el artículo titulado “Fuerza mayor y hardship bajo arbitrajes internacionales en contextos de crisis: un análisis a la luz del COVID-19”, publicado en el volumen 5 de UNA Revista de Derecho (Colombia).

En primer lugar, respecto de un evento de fuerza mayor, este debe tener 3 características. Debe ser un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. En el ordenamiento peruano, dicho supuesto se encuentra contemplado en el artículo 1315 del Código Civil. En el ámbito del arbitraje internacional, tal como lo señalan Gómez y Vergara[1] (2020, p. 130-131), el análisis de esta figura ha estado presente, por ejemplo, en el caso Great Elephant Corp. v Trafigura Beheer BV (donde se rechazó la existencia de un evento de fuerza mayor), el caso Atlantic Paper Stock Ltd. v St. Anne-Nackawick (donde sí se reconoció la existencia de un evento de fuerza mayor) y el caso National Oil Company v Libyan Sun Oil Company (donde se rechazó la existencia de un evento de fuerza mayor).

En segundo lugar, respecto del hardship, este se aplica frente a un cambio de circunstancias. Tal como lo señalan Gómez y Vergara (2020, p. 132), “el principio romano ad impossibilia nemo tenetur fue reformado y ampliado al principio ´nadie está obligado a cumplir una promesa cuando las circunstancias de esta han cambiado lo suficiente´”. Al respecto, Gómez y Vergara señalan que el hardship estaría dentro de lo que, en Inglaterra, se conoce como la doctrine of frustration y lo que, en EEUU, se conoce como impracticability.

En el caso peruano, no existe actualmente una figura que sea similar a alguna de ellas. Sin embargo, dentro del Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano, se presenta la figura de la frustración del propósito común de las partes que sería la figura análoga a lo que, en el derecho anglosajón, se conoce como la frustration of purpose. Empero, desde nuestro punto de vista, consideramos que el hardship tendría una mejor vinculación con la equidad y el equilibrio contractual, el cual se habría visto afectado por el cambio de circunstancias. Al respecto, Cieza[2] (2020, p. 48) señala que “por criterio de equidad es pertinente que ante una situación de cambio total o parcial de las circunstancias el juez o el árbitro pueda variar los términos contractuales”.

Habiendo señalado ello, evidenciamos que tanto la fuerza mayor como el hardship desarrollan el principio del rebus sic stantibus, el cual se opone al pacta sunt servanda (la regla general) que señala la imperatividad del cumplimiento de las obligaciones pactadas.

En tercer lugar, resulta necesario señalar que la utilización de la fuerza mayor y el hardship ha ido incrementándose durante la crisis sanitaria mundial por la COVID-19 y ello ha hecho que los árbitros trabajen en delimitar el cómo y cuándo admitir su aplicación. Es por ello que, tal como lo señalan Gómez y Vergara (2020, p. 138-139), resulta relevante analizar la respuesta de las instituciones jurídicas y tribunales de arbitraje internacionales. En ese sentido, cabe resaltar que las epidemias sí son consideradas como eventos típicos de fuerza mayor, tal como lo señala la cláusula modelo de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en su artículo 3(e). Sin embargo, todavía no se ha tenido la oportunidad de analizar a fondo los supuestos de fuerza mayor y menos aún los supuestos en los cuales el hardship sea aplicable.

Entonces, ¿qué se podría hacer al respecto? Una manera de apoyar el trabajo arbitral sería a través de la redacción de mejores cláusulas para que, de esa manera, cuando el caso llegue a arbitraje, se tenga debidamente delimitado el alcance de la fuerza mayor y el hardship, sobre todo, considerando la voluntad de las partes. Un ejemplo de ello se pudo ver en el caso Kyocera Corp. v Hemlock Semiconductor LLC, donde está presente una cláusula de fuerza mayor y un sistema take or pay, la cual “obliga al comprador a adquirir una cantidad mínima del producto o servicio en cada periodo, por lo general anual o, alternativamente, a pagar esa mínima cantidad aun cuando no la haya tomado o aceptado recibirla” (2017, p. 192). En este caso, las partes habrían delimitado bien la aplicación y extensión de la fuerza mayor.

En conclusión, hasta el momento, no se ha encontrado un gran desarrollo previo de los supuestos de fuerza mayor y hardship que pueda aplicarse en el ámbito del arbitraje. Sin embargo, a causa de la pandemia, se ha notado un notable esfuerzo de los árbitros por delimitar dichos conceptos, lo que se vería reflejado en futuros laudos arbitrales. Mientras tanto, como personas naturales o jurídicas, debemos asegurarnos de delimitar bien las cláusulas que se incluyan en el contrato, más aún, si se refieren a un supuesto de fuerza mayor o hardship.

(*) Estudiante de Derecho en la PUCP y Directora Ejecutiva de la Asociación Civil IUS ET VERITAS

Artículo objeto de la reseña: https://una.uniandes.edu.co/images/Volumen5/20202—4.GmezYVergara.pdf

[1] Gómez, J. & I. Vergara (2020). Fuerza mayor y hardship bajo arbitrajes internacionales en contextos de crisis: un análisis a la luz del Covid-19. UNA Revista de Derecho, p.  128-161. Recuperado de https://una.uniandes.edu.co/index.php/ediciones/volumen-5-agosto-de-2020

[2] Cieza, J. (2020). El COVID-19 y el cambio de circunstancias a nivel contractual. Un estudio inicial. Derecho de los desastres: COVID-19. Tomo I, p. 41-92. Recuperado de https://facultad.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2020/09/Tomo-I-Per%C3%BA.pdf