Pese a que en el presente artículo no ahondaré en el concepto de la infracción genérica por actos de competencia desleal, a grandes rasgos, se puede hablar de una conducta desleal cuando un competidor busca para sí un beneficio económico por razones ajenas a su propia eficiencia (a esto se le conoce como la violación de la “buena fe empresarial”). Por ejemplo, ocurrirá un acto de competencia desleal cuando un competidor publicita un producto con atributos con los que no cuenta, se anticipa al producto de la competencia por medio del espionaje, estropea el inventario de la competencia, etc. Dicho esto, ¿cómo se denuncia una conducta desleal?

Antes del 2004, una conducta desleal era denunciada indicando algunas de las modalidades enunciadas en el Decreto Ley Nº 26122 (antigua Ley de Represión de la Competencia Desleal). Así, solo si la conducta cuestionada no figuraba en ese listado, se denunciaba bajo una formula llamada “cláusula general” (infracción genérica que agrupa a las demás formas de violación de la “buena fe empresarial”).

Por ejemplo: si en una pieza publicitaria el competidor B señala falsamente que su producto presenta cualidades equivalentes con respecto al producto del competidor A, entonces, este último denunciará a su par por actos de engaño al ser ésta la modalidad más próxima al tipo. Por motivos didácticos llamaremos a esta etapa cómo “Cláusula General Residual”.

Más tarde, en el año 2004, el Precedente de Observancia Obligatoria Caballero Bustamante estableció tres criterios de interpretación para la aplicación de la antigua Ley de Represión de la Competencia Desleal. Esto es,  (i) que la cláusula general sería el único tipo sancionador de la norma; (ii) que las conductas enunciadas[1], al no contener mención de sanción alguna, cumplirían un rol meramente referencial (es decir, la “cláusula general” agruparía a todas las violaciones de la buena fe empresarial, incluyendo las modalidades listadas); y, (iii) que al momento de iniciarse un procedimiento, ya sea de parte o de oficio, la Comisión debería poner en conocimiento del administrado las posibles modalidades de actos que podrían configurar la conducta cuestionada.

Pese a no decirlo de manera expresa, con estos criterios la Sala determinó que, al momento de imputar una conducta desleal, se debía enunciar siempre la cláusula general (por ser esta el tipo sancionador) y simultáneamente, cuando la conducta infractora estuviese contemplada en el listado enunciativo, se debía indicar también la modalidad de conducta desleal aplicable.

Por ejemplo: en relación al mismo caso mencionado, el competidor A debe denunciar al competidor B por infracción a la cláusula general en la modalidad de actos de engaño. Llamaremos a esta etapa como “Cláusula General Concurrente”.

Así pues, en el 2012, Cemex Perú S.A. denunció al Sr. Justino Atencio por (i) infracción a la cláusula general, artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1044 (actual Ley de Represión de la Competencia Desleal), al haber difundido volantes con afirmaciones falsas; y (ii) actos de denigración, artículo 11 de la actual Ley de Represión de la Competencia Desleal, por haber divulgado –a través de sus dependientes– información falsa e inexacta sobre las cualidades del producto de Cemex Perú S.A.

Si bien en primera instancia, la Comisión declaró fundada la denuncia en ambos extremos; en apelación, la Sala declaró la nulidad de una de las imputaciones en tanto se habría violado el principio de tipicidad en lo referido a la imputación de responsabilidad del Sr. Justino Atencio por la infracción a la cláusula general. Esto en tanto la Sala señaló que se debió imputar la conducta por actos de denigración, artículo 11 de la actual Ley de Represión de la Competencia Desleal, y no por cláusula general –al ser esta una “figura excepcional y residual”–.

Ante esto, Cemex Perú S.A. solicitó la aclaración de dicha resolución, consultando si la Sala estaba cambiando el criterio del precedente Caballero Bustamante, es decir, “si se dejó de considerar a la cláusula general como el tipo infractor que se vulnera en los casos de competencia desleal”. No obstante la abierta contradicción con el precedente Caballero Bustamante, mediante Resolución N° 0281-2013/SDC-INDECOPI, la Sala rechazó el pedido de aclaración al argumentar que la referida resolución no se apartaba del criterio del precedente:

En efecto, como se señaló en la propia resolución cuya aclaración se solicita, todos los actos regulados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal son contrarios a la buena fe empresarial de la cláusula general. Sin embargo, cuando la cláusula general regulada en el artículo 6 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal pretenda ser aplicada de manera individual y autónoma sin invocar alguna de las modalidades comunes recogidas en el listado enunciativo del capítulo II (uso “residual”) (…), su utilización debe reservarse solo a aquel escenario en que la conducta imputada tenga características propias y atípicas que no se asemejan a alguna de las figuras infractoras ya enunciadas en la Ley (…)

(Énfasis agregado)

Como se puede observar, existe una discordancia entre lo resuelto y los argumentos utilizados para fundamentar dicha postura. Comparemos la línea argumentativa de esta resolución con la del precedente Caballero Bustamante.

Luego, a solo un año de resolverse el pedido de aclaración del caso Sr. Justino Atencio, en la Resolución N° 0692-2014/SDC-INDECOPI, la Sala volvió a hacer uso de este mismo criterio. Dicha Resolución fue referente a una denuncia sobre una supuesta conducta de sham litigation, conducta atípica no prevista en el listado enunciativo de la actual Ley de Represión de la Competencia Desleal.

En ese sentido y dada la atipicidad de esta conducta, la Sala fundamentó lo siguiente a fin de encausar dicha conducta como una infracción a la cláusula general:

De acuerdo a la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la lista enunciativa de actos de competencia desleal permite de manera complementaria tener una mayor claridad sobre las conductas más frecuentes y de mayor incidencia que configuran actos de competencia desleal. En ese contexto, el legislador estimó que la cláusula general cumple un papel residual que permite la incorporación de cualquier otra conducta que revista las características de un acto de competencia desleal y no se encuentre en el catálogo enunciativo. (Énfasis agregado)

Por todo lo expuesto y pese a que la Sala no lo haya señalado de manera concluyente, es evidente el cambio de criterio en cuanto a la aplicación de la cláusula general: se ha regresado a la “Cláusula General Residual” o, cuando menos, a un híbrido de ambas etapas.

Ante estos signos de cambios de criterio, vale la pena preguntarse: (i) ¿cuál es la ventaja de aplicar la Cláusula General Residual?; y, (ii) de existir alguna ventaja en esta postura, ¿cuál es la consecuencia jurídica de cambiar el criterio de un precedente de observancia obligatoria sin trasladar dicha decisión de manera expresa en una Resolución?

Respecto al primer punto, la Cláusula General Residual, en comparación al criterio adoptado en el precedente Caballero Bustamante, elimina 2 tipos de riesgos: (i) que un mismo hecho sea imputado tanto por cláusula general como por alguna de las modalidades, lo cual genera incertidumbre en el administrado respecto los límites en los que circunscribirá su defensa; y, (ii) que a pesar de no confirmarse todos los elementos que determinan la configuración de alguna de las modalidades, la misma conducta sea imputada por infracción a la cláusula general. En ese sentido, este criterio otorga mayor predictibilidad sobre la actuación de la Administración en los procedimientos de oficio y en las denuncias de parte.

Respecto al segundo punto, si bien no se pueden negar los beneficios del nuevo enfoque de la Sala, dicho cambio de criterio debió cumplir con ciertas formalidades para primar por encima del precedente Caballero Bustamante: (i) primero, la Sala debió indicar de manera expresa que estaba reformando el precedente Caballero Bustamante; (ii) segundo, se debieron motivar las razones por las cuales es justificado y razonable el cambio del precedente (motivación); y, (iii) por último, dicha resolución debió ser publicada en el diario El Peruano y en otro diario de alta difusión a nivel nacional.

Como vemos, al margen de las bondades de este nuevo criterio, sería oportuno que la Sala resuelva en futuros casos con una motivación que permita exponer de manera clara las razones por las cuales es una mejor opción la “Cláusula General Residual” y a su vez, revestir dicha resolución con las formalidades que permiten sustituir un Precedente de Observancia Obligatoria, según los requisitos previstos en la Ley N° 27444.

Si bien un cambio en un criterio puede genera beneficios para todos, solo el proceso público de discusión, que traen consigo las formalidades para cambiar un precedente, garantizará una mayor solidez sobre las razones que llevan a tomar esta decisión.

FUENTE DE IMAGEN: http://www.ayceconsultores.com/

[1] Es decir, las conductas descritas del artículo 7 al 19 del Decreto Ley Nº 26122.