Unidad 2
- ¿La relevancia de la noción de contrato y su relación con la clasificación contractual?
Como vimos en la primera lección, el contrato es un vehículo que sintetiza la interacción privada. El contrato, por tanto, canalizaría por cauces jurídicos la interacción humana y permitiría que quienes lo celebraron (las partes) obtengan el enforcement institucional formal necesario para satisfacer las necesidades que los motivaron a vincularse. Nótese, sin embargo, que la interacción humana puede obtener un enforcement institucional no formal, tal como sucede en las denominadas «relaciones sociales» o, si se prefiere, las relaciones que no superan el «juicio de relevancia jurídica» (sea por el fondo, sea por la forma).
En toda sociedad y en cualquier época existe acuerdo sobre la necesidad de contar con un vehículo que permita dotar de enforcement jurídico a las interacciones humanas, al margen de si se llamará a esta figura como contrato. La coincidencia reposa, pues, en la función que dicho vehículo cumplirá y en la necesidad de que cuente con un respaldo jurídico; en cambio, no existe coincidencia acerca del contenido o la definición que se asignará a la figura.
Dado que el contrato es una de esas figuras legales que damos por sentado, los agentes económicos y los operadores jurídicos tienden a pensar que existe una gran coincidencia, si es que no una real sinonimia entre el contrato en los sistemas estadounidense, italiano, alemán o francés. La realidad dista de esta apreciación. No niego que las palabras «contract», «contratto», «Vertrag» y «contrat» pueden ser traducidas del inglés, italiano, alemán y francés justamente como contrato, lo que alego es que su significado técnico-jurídico es claramente distinto.
Si le preguntáramos a un operador jurídico nacional una definición operativa de contrato, con mayor o menos precisión, recibiríamos como respuesta que es la figura por la cual las partes transfieren o crear titularidades[1], disciplinan compromisos[2], ponen punto final a sus conflictos[3] o sencillamente reconocer eventos que se presentan en la realidad. Empero, la comparación jurídica y la lingüística nos legaron una idea sobre la cual reflexionar: la diferencia entre significante y significado o, en otros términos, la potencial discordancia entre el signo lingüístico y su interpretación.
Así, en los sistemas jurídicos del Civil Law la categoría «contrato» se extiende a operaciones en que los participantes se otorgan recíproca o paralelamente atribuciones patrimoniales (contratos con prestaciones recíprocas y contratos con prestaciones autónomas), incluyendo transacciones en que las atribuciones se otorgan a uno solo de ellos (contratos con obligaciones para el solo promitente o contratos a título gratuito). La coincidencia entre estos sistemas, cuanto menos sobre estos puntos resulta clara. ¿Por qué nos interesaría resaltar ello? Porque en los sistemas jurídicos del Common Law se asigna la calificación «contract» únicamente a las transacciones que dan vida a intercambios económicos entre las partes (y sólo de modo eventual a terceros)[4].
Como se ve, los desplazamientos patrimoniales que en el Common Law permiten que se califique la operación como contract son una fracción del total de las transacciones que en el Civil Law reciben la calificación de «contrato», «contratto», «Vertrag» o «contrat». Si se prefiere, el «contract» propio del Common Law casi se reduce a una de las clasificaciones de contratos del Civil Law: los contratos con prestaciones recíprocas o, más en concreto, los contratos a título oneroso. Digo casi porque la afirmación es imprecisa, toda vez que incluso contratos que en el Civil Law se juzgan onerosos no se juzgan «contracts» (por ejemplo, el contrato de depósito).
En el Common Law se reconduce a la categoría de los «bailments» operaciones que en el Civil Law serían calificados como contratos. Así, forman parte de los «bailments»: el depósito, el comodato, el mandato gratuito, el arrendamiento y el arrendamiento de obra.
Imaginemos que alguno de ustedes asesora a un cliente extranjero o se encuentra «adaptando» un modelo de «contrato» extranjero a la normativa peruana (o a la inversa), ¿cree usted que resulta relevante conocer lo antes expuesto? Creo que sí. Piensen en cuántos errores se presentan, tanto en el Perú como en el extranjero, sólo por el hecho de que el operador jurídico involucrado en alguna de las operaciones descritas previamente no está consciente de las diferencias anotadas. Sólo para iniciar, ¿qué tipo de responsabilidad se deriva del «bailment»? Si utilizo un modelo anglosajón de depósito, ¿qué regulación probablemente no encontraré en el documento? Si le remito a un cliente extranjero una donación, ¿resulta vinculante en el Common Law?
No es sólo que al conocer derecho extranjero brindará una asesoría más completa o con un mayor valor agregado a los clientes, sino que puede potencialmente estar generando problemas en lugar de soluciones (¡y vaya que el operador jurídico peruano tiene costumbre de hacer esto!). Es claro que los esquemas de trabajo de los clientes extranjeros no se diseñaron para ser coherentes con la regulación peruana y es posible que sus necesidades no puedan satisfacerse de la misma manera o con los mismos alcances que en sus sistemas jurídicos de origen. En tiempos de compliance esto se convierte en otro aspecto sobre el cual meditar.
Adicionalmente, si uno no es cauteloso podría importar «estructuras contractuales» que ocasionan discordancias con nuestro sistema jurídico. Las denominadas cláusulas «sandbagging» (sin discutir aún su variante pro o anti-sandbagging) que se emplean en operaciones de fusiones y adquisiciones son un ejemplo ilustrativo. Estas cláusulas se usan para alentar o inhibir conductas estratégicas de los participantes, sin embargo, si no se piensa en todos los factores de contexto que explica no sólo su uso sino su interacción con otras reglas legales, figuras doctrinales o pronunciamientos judiciales pueden cometerse graves errores que se percibirán únicamente al momento en que se pretenda su enforcement.
Algo similar sucede con los discursos provenientes de otros sistemas del Civil Law. Si bien no pondré en duda que la regulación contractual italiana influyó fuertemente en nuestra normativa, sí señalaré –contrario a lo que se piensa– que no existe una perfecta sinonimia entre nuestras legislaciones y/o doctrinas.
La revisión inicial del artículo 1321° del Codice Civile y el artículo 1351° del Código Civil peruano nos permitiría concluir que son muy similares. El primero afirma que: «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas»; mientras que el segundo dicta: «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».
No obstante, cuando uno profundiza en la revisión de estas ideas caerá en la cuenta de diferencias. Por ejemplo, en Italia se juzga que una de las mutaciones jurídicas ligadas al contrato, en concreto la «regulación» de relaciones jurídicas patrimoniales, es una modalidad de modificación, toda vez que esta vicisitud[5] no fue individualizada en la definición normativa; en cambio, en el Perú esto no así, el legislador sí individualizó estos efectos, con lo cual asumir una posición italianista resultaría discutible en el mejor de los casos. Asimismo, dado que en Italia se aludió a «constituir» en lugar de «crear» relaciones jurídicas existe mayor coherencia en la disciplina del contrato con efectos reales[6], afirmación que difícilmente podría hacerse en el Perú. Lo anterior no niega las semejanzas que en el pasado algunos autores esbozaron entre el artículo 1376° del Codice Civile y el artículo 949° del Código Civil. Empero, es claro que la norma peruana limita su alcance a una única vicisitud jurídica (transferencia) de un solo derecho (la propiedad) ligada a un tipo de bien (los inmuebles); mientras que la norma italiana alcanza a varias vicisitudes (sea la creación, sea la transferencia) de cualquier derecho (sin que importe si se trata de un derecho real) ligada a todo tipo de bienes. Salvo mejor parecer, las diferencias son evidentes.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/2SbtiPz
[1] Los contratos que producen estas consecuencias legales pueden ser obligaciones o con efectos reales, mientras que se pueden celebrar de manera consensual o real.
[2] Los contratos pueden producir ser ejecutados o tener efectos instantáneos, inmediatos, diferidos y de tracto sucesivo.
[3] En ocasiones, esto sucede mediante la creación de efectos obligacionales o, en su defecto, se materializa a través de negocios de fijación.
[4] El 11 de mayo de 2000 entro en vigor en Inglaterra la Contracts (rights of third parties) Act, la cual admite los contratos a favor de terceros. Cfr. MacMillan, Catharine, A birthday present for Lord Denning: The Contracts (rights of third parties) Act 1999, en The Modern Law Review, vol. LXIII, núm. 5, 2000, pp. 721 y ss.
[5] Entiendo por vicisitud o mutación jurídica a los fenómenos de creación, modificación, regulación, extinción o transferencia de las situaciones o relaciones jurídicas. Cfr. Maiorca, Carlo, voz Vicende giuridiche, en Novissimo Digesto italiano, vol. XX, Utet, Turín, 1975, pp. 692-698.
[6] Artículo 1376° del Codice Civile. Contrato con efectos reales
En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consenso legítimamente manifestado de las partes.
