I. La crisis generada por el Covid-19 como una oportunidad para la total digitalización de los procedimientos administrativos.
El físico Albert Einstein sostenía que la crisis es la mejor bendición que puede sucederle a las personas y países, pues toda crisis trae consigo progresos[1]. En ese sentido, la permanencia del SARS-CoV-2, como causante de la enfermedad del Covid-19[2], ha traído como consecuencia cambios sustanciales en el Estado. Sin embargo, no todo debe valorarse con efectos negativos, ya que haciendo una evaluación concienzuda de la situación, es posible sostener que se han generado oportunidades para suplir las deficiencias que aún tiene el Estado, debiéndose adelantar los objetivos que están pendientes de alcanzar en beneficio de los ciudadanos.
Aunque es bien sabido que existen organizaciones administrativas que llevan un gran avance en la digitalización de sus procedimientos administrativos, hoy en día existe la necesidad de brindar mecanismos en la atención idónea de estos. Para lo cual deberá de preverse el respeto de todos los derechos y principios, a través de las garantías sustantivas y procedimentales que el ordenamiento jurídico peruano ha regulado. Sobre todo porque, bajo las actuales condiciones, la eficacia de las actuaciones de las organizaciones administrativas se ha visto mermada.
Así pues, la existencia de analfabetos digitales y brechas digitales que aún no están del todo superadas, hacen necesario interpretar que la crisis generada por el Covid-19, es una oportunidad para reducir todas esas deficiencias tecnológicas existentes en el Perú, y que por el bien de los administrados deben de realizarse a paso acelerado. Más aún cuando se está frente a una Administración Pública que opera parcialmente y que, por consiguiente, deberá buscar alternativas igualmente satisfactorias para poder llevar a cabo su actuación, siendo la digitalización de sus procesos el inicio para reducir los defectos mencionados.
II. Base normativa para la digitalización de las actuaciones de la Administración Pública en el Perú.
Aunque la digitalización de los procedimientos administrativos es un parte de las actuaciones de las organizaciones administrativas, en la actualidad, en el Perú existe la base normativa para llevar a cabo la digitalización de la Administración Pública y dar paso a lo que Martínez Gutiérrez ha denominado como Administración electrónica[3]. Para ello, la organización administrativa deberá llevar a cabo la labor administrativa aplicando tecnologías de la información en dos dimensiones diferenciadas pero complementarias: i) una dimensión interna, aplicando las tecnologías de la administración en el trabajo administrativo interno y en las relaciones interadministrativas; y, ii) una dimensión externa, referida a la aplicación de las tecnologías de la información al llevar a cabo los procedimientos administrativos electrónicos[4].
En tal sentido, la Ley de Gobierno Digital, aprobada por Decreto Legislativo N.º 1412, es la norma que brinda el marco jurídico para llevar a cabo el Gobierno Digital en el Perú, debiendo aplicarse esta regulación a todas las Administraciones Públicas del Estado. Su finalidad, por tanto, es la de brindar la regulación general para poder introducir las tecnologías de la información, tanto en la dimensión interna como la externa en todas las organizaciones administrativas. En igual sentido se encuentra la Ley N.º 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), por medio de la cual se ha recogido las disposiciones para llevar a cabo el procedimiento administrativo electrónico, aspectos del régimen de notificación electrónica, la casilla electrónica, las firmas y certificados digitales, los formularios digitales y la regulación del procedimiento y expediente electrónico[5]. En relación a las firmas y certificados digitales, existe la Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobado por la Ley N.º 27269 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 052-2008-PCM (en adelante, RLFCD), por medio de los cuales regulan en específico el uso de la firma digital para el Estado y los privados.
Asimismo, acerca de la utilización de los medios electrónicos en la dimensión interna de la Administración, se puede encontrar las medidas de simplificación administrativa, aprobadas por el Decreto Legislativo N.º 1310. Por este dispositivo legal se ha establecido que las distintas Administraciones Públicas deben interconectar sus sistemas de trámite documentario o equivalentes para el envío automático de documentos electrónicos. Indicándose que deben adecuar sus sistemas de trámite documentario o equivalentes para el envío automático de documentos electrónicos con otras entidades, así como dentro de sus áreas, órganos y unidades. De esta suerte, por dicha norma se busca establecer la adecuación de sus sistemas de trámites documentarios para el soporte de las tecnologías de la información dentro de la propia organización y a partir de ella con las demás organizaciones administrativas a través de la Plataforma de Interoperabilidad del Estado. Adicionalmente, se ha aprobado el Modelo de Gestión Documental en el marco del Decreto Legislativo N.º 1310, a través de la Resolución de Gobierno Digital N.º 001-2017-PCM, por medio del cual se ha buscado establecer un marco de referencia que permita a las Administraciones Públicas implementar y mantener un Modelo de Gestión Documental, que abarque la gestión de los procesos de recepción, emisión, archivo y despacho en los aplicativos de gestión documental.
Sumado a ello, en el marco de la crisis generada por el Covid-19 en el Perú, se han aprobado los Lineamientos para la atención a la ciudadanía y el funcionamiento de las entidades del Poder Ejecutivo, durante la vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria producida por el Covid-19 en el Perú, en el marco del Decreto Supremo N.º 008-2020-SA, aprobados por Resolución Ministerial N.º 103-2020-PCM. Así, en dicha norma se ha señalado como prioridad la digitalización de trámites, servicios u otros, como también la utilización de mecanismos no presenciales en lo que fuera posible, sea en la dimensión interna como la externa de la Administración.
Con todo, resulta interesante apreciar la existencia de una base normativa –aunque dispersa– para que se pueda a llevar a cabo la digitalización de las actuaciones de la Administración Pública y en consecuencia, de sus procedimientos administrativos. Sin embargo, no debe olvidarse que la Administración Pública actúa bajo por el principio de legalidad y su actuación debe estar guiada por el respeto de la Constitución, la ley y el Derecho, proscribiéndosele a la Administración la posibilidad de actuar de manera independiente o sin contar con una habilitación expresa, sobre todo, cuando se introducen las tecnologías de la información en los procedimientos administrativos, es decir, cuando se lleva a cabo lo que se ha denominado como procedimiento administrativo electrónico.
III. Las garantías del administrado en la digitalización de los procedimientos administrativos post pandemia ocasionada por el Covid-19 en el Perú
Para iniciar, debe precisarse que, en la actualidad la necesaria utilización de las tecnologías de la información en los procedimientos administrativo se sustenta en el principio de eficiencia presente en el ordenamiento peruano. Esto supone que la Administración Pública debe estar en un constante proceso de evaluación de la normativa y procedimientos, en busca de la consecución de sus fines con la mayor eficiencia posible. De esta manera, como señala Cesar Cierco, haciendo referencia a la mutación electrónica de los procedimientos administrativos, “parece lógico que [se] comprenda, antes que nada, el estudio de la composición de la secuencia del procedimiento de turno a fin de proceder a su rediseño sobre la base de detectar si arrastra trámites prescindibles o susceptibles de mejora, ya sea alterando su ubicación, acumulándolos con otros trámites o cambiando la forma en que se desarrollan”[6].
No obstante, dicha evaluación debe prever que, frente a la vulneración de derechos o principios, si bien existen las garantías clásicas de todo procedimiento administrativo, también es cierto que ante un procedimiento llevado a cabo por un soporte electrónico estas garantías deben adaptarse a este nuevo tratamiento para no generar una indefensión de los administrados. Por ello, con Martínez Gutiérrez se puede afirmar que, se hace «necesario repensar en clave tecnológica las nuevas garantías jurídicas que deberán exigirse en el nuevo modelo de administrar. (…) [Es decir,] las garantías del procedimiento administrativo “tradicional” y del “electrónico” debe ser equivalente, pero ello no significa que la regulación deba ser idéntica. Es más, la regulación deberá ser necesariamente distinta, deberá asegurar un nivel equiparable de garantías en la tramitación de los procedimientos administrativos independientemente de si se sustancian en papel o electrónicamente»[7].
En ese sentido, las “nuevas garantías” deberán de buscar la pervivencia y la plena vigencia de los derechos de los administrados y los principios de los procedimientos administrativos. Por tal motivo, el artículo 29-A de la LPAG, ha exhortado que el procedimiento administrativo electrónico deberá respetar todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la LPAG, sin que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos. Asimismo, a nivel reglamentario, el RLFCD ha establecido en su artículo 43 las garantías de las que gozan los administrados, y por las cuales se regirán las organizaciones administrativas en la formulación de los procedimientos administrativos electrónicos.
Sobre los principios a respetar, es evidente que serán los enunciados en el artículo III de la LPAG, pero además, y muy especialmente los señalados en el artículo 41 del RLFCD. Así, debe resaltarse el principio de presunción, reconocimiento y validez de los documentos electrónicos empleados en los procedimientos administrativos, por medio del cual se busca salvaguardar el contenido del acto administrativo emitido en virtud de una potestad administrativa. Sumado a ello, también se deberá tener como marco general, en la actuación de las Administraciones Públicas, los principios rectores establecidos en el artículo 5 de la Ley de Gobierno Digital, aprobada por Decreto Legislativo N.º 1412.
A su vez, como puede advertirse, a nivel estructural será necesario que se regule el uso de una mesa de partes virtual, por medio de la cual los administrados puedan iniciar sus procedimientos administrativos electrónicos, formular observaciones, recursos administrativos y en general todas las actuaciones que ayuden a llevar a cabo la tramitación electrónica de su procedimiento administrativo.
Por otro lado, para llevar a cabo el procedimiento administrativo electrónico en la dimensión interna de toda Administración Pública, será esencial la utilización de un sistema de gestión documental con el fin de que, una vez ingresada la documentación por parte de los administrados, se le de el trámite efectivo y la organización administrativa pueda cumplir los fines que se le asignaron. Esto, en la coyuntura, se convierte en un deber toda vez que la Administración operará priorizando el trabajo remoto de sus funcionarios públicos, donde solo podrán asistir a su centro de labores el 40% del personal y bajo estrictas medidas sanitarias[8]. Lo que traerá como consecuencia que la utilización de un sistemas electrónico de manejo de información sea necesario para afrontar estas serias deficiencias que se generarán a consecuencia de la crisis originada por el Covid-19 en el Perú, pero sobre todo, para darle el trámite efectivo a la solicitud del administrado en busca de salvaguardar sus derechos.
Aunado a lo anterior, la norma ha previsto que los expedientes administrativos se pueden llevar de manera electrónica. Al respecto, debe entenderse que ahora ya no es solo una posibilidad sino que debe ser una prioridad. Pues, producto de la evaluación respectiva por parte del Estado para llevar a cabo la materialización del principio de eficacia administrativa en la actualidad, se ha tenido a bien priorizar el uso de las tecnologías de la información para llevar a cabo el funcionamiento de toda Administración pública, tanto en la creación de nuevos expedientes administrativos electrónicos, como en la digitalización de los ya existentes. Sobre esto último, Sanz Caballero sostiene que, “la digitalización de documentos, así como el hecho de contar con un archivo electrónico, ha traído consigo una serie de ventajas entre las que se encuentra facilitar el acceso al documento”[9].
En relación a la recepción documentaria en un procedimiento administrativo, iniciado a través de las tecnologías de la información, es necesario tener en cuenta el régimen de notificaciones. En ese sentido, el numeral 20.4, del artículo 20 de la Ley N.º 2744, Ley de Procedimiento Administrativo General, prevé que subsidiariariamente y siempre que se cuente con el consentimiento del administrado, se puede notificar por dicho medio cualquier acto administrativo o de trámite. A pesar de ello, debe recordarse que la Resolución Ministerial N.º 103-2020-PCM, ha priorizado el uso de mecanismos electrónicos en todas las actividades y acciones en las que fuera posible y en virtualizar y habilitar la digitalización de trámites, servicios u otros llevados a cabo por las organizaciones administrativas. En consecuencia, aunque al parecer el uso de la notificación electrónica aún sigue siendo potestativo, se puede concluir que ahora la notificación electrónica debería pasar a ser la regla general[10]. Todo ello, con el fin de buscarse la puesta en conocimiento del administrado de cualquier acto que haya emanado la Administración, ya que el desplazamiento de los ciudadanos se verá reducido producto de las situaciones actuales. Lo dicho, con la salvedad de la clásica innecesariedad de la notificación de los actos administrativos que beneficien a los administrado, salvo disposición diferente.
De igual modo, las firmas digitales deberán ser utilizadas a lo largo de todo el desarrollo de los procedimientos administrativos electrónicos seguidos ante una organización administrativa. Las cuales, como reconoce la Ley de Firmas y Certificados Digitales y su respectivo Reglamento, tendrán la misma validez y eficacia que las firmas manuscritas. Su importancia, radica en que estas forman parte del elemento subjetivo del acto administrativo[11] en tanto, conocida la firma digital del funcionario respectivo, se reconocerá la competencia para la emisión de dicho acto administrativo. Pues, de no existir “resultaría imposible garantizar la integridad, autenticidad y autoría del mismo, a cuyo fin responde la incorporación de tales certificados electrónicos”[12]. Distinto es el caso de las copias electrónicas, que como explica Berning Prieto “en caso de incumplir la copia cualquiera de los requisitos documentales previstos (…) deberá calificarse como defectuosa, mientras que, si reúne todos aquellos requisitos, la copia será perfecta”[13]. Lo que se traduce en que, la emisión de un copia defectuosa no implica o nada tiene que ver con la validez o invalidez del acto administrativo que ha sido copiado. De ahí que se sostenga la importancia de un sistema de gestión documentaria, notificación electrónica y firma electrónica eficiente que ayude a poder transmitir de manera clara y eficiente la declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo de la Administración Pública, a través de medios electrónicos.
IV. Reflexiones finales
Cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1310, el proceso de digitalización en el país debía realizarse hasta el 31 de diciembre de 2018; sin embargo, posteriormente dicha fecha fue aplazada hasta el 31 de diciembre de 2021. Esto significó que, aunque el Estado habría realizado esfuerzos para la utilización de las tecnología de información dentro de la Administración, estas no llegaron a implementarse de manera efectiva y se optó por una nueva fecha para llevar a cabo dichas medidas de digitalización administrativa.
Así, la crisis generada por el Covid-19 ha previsto que esa nueva fecha para terminar la implementación de las tecnología de información ad intra y ad extra de la Administración Pública, deba acelerarse. En ese sentido, como se ha esbozado, existe la base normativa –aunque dispersa– que sustenta un primer paso para poder llevar a cabo el uso de las tecnologías de la información en la Administración Pública. Cabe resaltar que, a diferencia de otros ordenamientos, el Perú aún se encuentra en una primera aproximación en ese nuevo mundo de la digitalización[14].
Ahora bien, como sostiene Cesar Cierco, aunque está fuera de dudas las ventajas que conlleva el formato electrónico, esta implementación “debe superar el examen que impone medir su eficacia y eficiencia”[15]. Así pues, la Administración tiene como reto “transformar su gestión interna a una íntegra tramitación electrónica, y habilitar canales de comunicación y relación electrónica con los ciudadanos para permitir la bidireccionalidad comunicativa y procedimental, plasmando todos los actos, documentos y actuaciones en soporte electrónico”[16]. De esta forma, las garantías clásicas del procedimiento administrativo deberán transformarse para salvaguardar los derechos de los administrados y los principios del procedimiento administrativo electrónico, ya que el uso de las tecnologías de la información, pueden generar nuevos supuestos de indefensión que deberán ser solucionados a la luz del Derecho.
En definitiva, la evaluación e implementación de las tecnologías de la información en los procedimientos administrativos, debe realizarse de manera acelerada. Toda vez que la promoción de la eficacia administrativa y el abaratamiento de los costos, tanto para la Administración como para los administrados, resulta esencial para reducir la brecha digital en el Perú, pero sobre todo para enfrentar las consecuencias del Covid-19 en el Perú. Para esto, no debe olvidarse que los derechos y principios de los procedimientos administrativos deberán ser defendidos a través de garantías acordes a la exigencias tecnológicas aplicadas. En ese sentido, como bien señala Peres Useche, “un gobierno será usuario de tecnología, cuando asume las ventajas de las tecnologías de información y comunicación, como un nuevo vestido que mejora la gestión publica. Si este vestido esta a la medida y sirve para proteger a su usuario de las inclemencias del clima o cumple a cabalidad cualquier otra función, serán un vestido eficaz”.[17]
Daniel Bayona Alvarado. Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura. Dedicado a Gerardo.
Imagen obtenida de https://bit.ly/3fyp2C3
[1] Einstein, Albert. The World As I See It. Maxi-Tusquets. Madrid. 2013. p. 71.
[2] Conforme pasa el tiempo, esta enfermedad podría considerarse como una enfermedad endémica en el mundo. Vid. https://www.bbc.com/mundo/noticias-52671824. Revisado el 12 de julio de 2020.
[3] Martínez Gutiérrez, Rubén. El Procedimiento administrativo electrónico en los ordenamientos Peruano y Español. En: Procedimiento Administrativo. N.º 9. Círculo de Derecho Administrativo. Lima. PUCP. 2010. p. 95.
[4] Cfr. Ibídem. p. 96.
[5] Vid. Patrón Bedoya, Pedro y Díaz García, Mónica. Procedimiento Administrativo electrónico. En: Lumen Revista de la Facultad de Derecho. N.º 10. Lima. Universidad Femenina del Sagrado Corazón. 2014. pp. 107 y ss.
[6] Cierco Seira, Cesar. La Administración electrónica al servicio de la simplificación administrativa: luces y sombras. Revista Aragonesa de Administración Pública. N.º 38. Aragón. 2011. p. 184.
[7] Martínez Gutiérrez, Rubén. El Procedimiento administrativo… op. cit. p. 96.
[8] Artículo 16 del Decreto Supremo N.º 094-2020-PCM.
[9] Sanz Caballero, Isabel. Transformación en archivos: un recorrido de la tecnología tradicional a la tecnología digital. En: Métodos de Información. Vol. 8. N.º 14. Valencia. 2017. p. 54.
[10] El numeral 20.4 del artículo 20 de la LPAG, ha previsto que para este supuesto ocurra, a través de Decreto Dupremo del sector, puede aprobarse la obligatoriedad de la notificación vía casilla electrónica, debiéndose contar con previa opinión favorable de la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
[11] Vid. Abruña Puyol, Antonio y Baca Oneto, Víctor. Notas al Curso de Derecho Administrativo: Perfección, validez, invalidez, eficacia y ejecución forzosa de los actos administrativos en el Derecho Peruano. Lección 13. pro manuscrito. Piura. 2013. pp. 6 y ss.
[12] Berning Prieto, Antonio. El Documento Administrativo Electrónico Defectuoso: ¿una Nueva Categoría? Documentación Administrativa. N.º 5. Madrid. 2018. p. 130.
[13] Ibídem. pp. 128-129.
[14] Por ejemplo en el ordenamiento jurídico español desde el 2007 existe regulación acerca de la digitalización de la Administración (Ley 11/2007 – Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos).
[15] Cierco Seira, Cesar. La Administración… op. cit. p.179.
[16] Berning Prieto, Antonio. El Documento Administrativo… op. cit. p. 126.
[17] Peres Useche, M. 2006. El papel del gobierno para superar la brecha digital. Revista La Propiedad Inmaterial. Nº 9. Colombia. 2006. p. 127.
