Ulises Bautista Quispe
El cargo es una obligación que se adhiere a un negocio jurídico de liberalidad, como lo es una donación o un testamento. Puede consistir en una prestación de dar, una prestación de hacer o una prestación de no hacer. Su finalidad es limitar la liberalidad por lo que no es una contraprestación. Por ejemplo, el cargo puede consistir en pagar una deuda, dar al inmueble una determinada finalidad, poner a una institución una denominación particular.
Tradicionalmente, el cargo ha sido considerado como un elemento accesorio y accidental. Accesorio debido a que es un elemento de importancia secundaria; mientras accidental, porque no se estipula necesariamente en todo negocio jurídico de liberalidad. Esto quiere decir, que no tiene la misma importancia ni necesidad que la obligación dineraria en una compraventa o la formalidad de la escritura pública en la donación de un bien inmueble.
La confirmación de esas ideas, para la doctrina mayoritaria, está en el artículo 189 del Código Civil (Espinoza Espinoza, 2010, p. 308) que señala que “si el hecho que constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno”. Por ello, si en una donación o en un testamento se estipula como cargo corromper a un funcionario público o adquirir un bien inalienable, la liberalidad subsistirá, pero sin cargo.
Tal consecuencia, manteniendo la línea lógica de la doctrina nacional, se debe a que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al contrario” (Torres Vásquez, 2021, p. 1052). Además, en abstracto, ello es congruente con el principio de la conservación del negocio jurídico (Vidal Ramírez, 2019, p. 474), por el que se debe pretender salvaguardar al negocio jurídico frente a cualquier patología secundaria.
Sin embargo, al contrario de la postura que asume el Código Civil respecto a este tema y el que sigue la mayoría de la doctrina nacional, considero que la liberalidad con cargo ilícito o imposible, en determinados supuestos, podría invalidar o dejar sin efectos jurídicos al negocio jurídico celebrado. Por ello, opino que la interpretación del artículo 189 de nuestro Código Civil debiera tener un alcance diferente más allá de la interpretación literal.
- Razones históricas de por qué una liberalidad con cargo ilícito o imposible sí podría afectar al negocio jurídico
Una norma con similares alcances al artículo 189 de nuestro Código Civil ya existía en el derecho romano pero aplicada solo a los testamentos; su fundamento era que no se quería que el causante muriera intestado- sin testamento- (Josserand, 1951, p. 190). Si se declaraba la nulidad del testamento por tener un cargo ilícito o imposible el testamento no surtiría efectos jurídicos, lo que equivalía a no tener un testamento. Por ello, el cargo ilícito o imposible se consideró como no se puesto.
Esta norma fue recepcionada por el legislador francés en su Código Civil de 1804, pero ampliando su alcance a las donaciones (Josserand, 1951, p. 190). Al respecto, manteniendo el lenguaje empleado en el derecho romano, en su artículo 900, señala que “en toda disposición entre vivos o testamentaria, las condiciones imposibles y las que sean contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas”.
El artículo del Código Civil francés a diferencia del Código Civil peruano se refiere a “condiciones” y no al “cargo”; ello se explica debido a que, en ocasiones, en el derecho romano el cargo se equiparaba con la condición (conditio), la cual era usada como un término genérico para incorporar dentro también a una condición en sentido propio y al plazo (Gelato, 1994, digital). Este leguaje impreciso fue seguido por el legislador francés (Biondi, 1961, p. 642; Josserand, 2006, p. 185) y se mantiene hasta nuestros días.
Sin embargo, el artículo 900 del Código Civil francés, a diferencia del derecho romano, no pretendió que prevaleciera la voluntad de quien otorgaba la liberalidad, sino abolir el antiguo régimen (Josserand, 2006, p. 191). Por ello, se ha señalado que esta norma tiene su origen en motivaciones puramente políticas de la Revolución francesa. Su objetivo era evitar que mediante el cargo se mantenga el antiguo régimen abrogado (Malaurie y Aynès, 2012, p. 189; Lambert y Putman, 2006, p. 296).
Por ejemplo, si en la donación de un bien inmueble, celebrada en el antiguo régimen, se establecía como cargo que no se transfiera la propiedad de manera perpetua a terceros, la nulidad del contrato ocasionaba que el donatario tenga que retornar el bien recibido como liberalidad a su anterior propietario. Por tal razón, quien recibía el beneficio tenía pocos incentivos para demandar la nulidad del cargo; como consecuencia, las normas del antiguo régimen se mantenían.
Con la redacción del artículo 900 se evitaba que prácticas permitidas en el antiguo régimen se mantuvieran en el nuevo régimen. Además, una regulación como la vigente- que considera al cargo ilícito o imposible como no puesto- incentiva a demandar la nulidad del cargo, ya que premia a quien lo solicita; de esta manera, quien demanda la patología del cargo se queda con la liberalidad sin tener que ejecutar un cargo ilícito o imposible.
Sin embargo, en Francia, a partir de 1863, la jurisprudencia deja sin efectos toda liberalidad cuando el cargo se estipula como “causa impulsiva y determinante”, debido a que las Cortes dan relevancia a la voluntad de las partes (Josserand, 1951, p. 187; Malaurie y Aynès, 2012, p. 190). Como consecuencia, se ha modificado tácitamente el artículo 900 y se le da un tratamiento jurídico distinto, dependiendo de si el cargo tiene una importancia accesoria o determinante.
- Razones dogmáticas de por qué una liberalidad con cargo ilícito o imposible sí podría afectar al negocio jurídico
No se puede asumir que el cargo sea siempre un elemento accesorio. Tradicionalmente, se ha recurrido a esa idea debido a la dificultad de explicar la compatibilidad del cargo con la liberalidad. El cargo era valorado como una contraprestación (elemento oneroso); de manera que el único modo en el que el cargo fuese compatible con una liberalidad, era considerándolo un elemento accesorio. Con ello, se restringió la contraprestación principal a los contratos onerosos.
Bajo esa posición, si el cargo asumía una importancia principal convertía al negocio jurídico de liberalidad en un contrato oneroso. En cambio, si el cargo era accesorio, ello no ocurría (la liberalidad al ser el elemento principal absorbe al cargo). Entonces, para evitar un efecto no deseado, se ha considerado al cargo como un elemento accesorio intrínseco, con el único requisito que no supere en lo económico a la liberalidad.
Por ejemplo, si en una donación de S/100 el cargo representa un costo de S/10, no hay inconveniente; el ingreso por la donación es mayor al cargo, por lo que sigue siendo una liberalidad. En cambio, si en la misma donación el cargo representa un costo de S/99, probablemente, no se tenga la misma respuesta, pero el cargo al ser menor económicamente que la liberalidad sigue manteniendo su misma naturaleza.
Sin embargo, la suposición teórica no siempre coincide con la realidad jurídica. Si en el testamento o en la donación se establece que, por más ínfimo que sea, el cumplimiento de determinado cargo es importante, a tal punto que sin él no se habría celebrado el negocio jurídico de liberalidad, ¿por qué el legislador tendría que remplazar a quienes celebran el negocio jurídico y señalar que se le debe dar al cargo el tratamiento de un elemento accesorio?
Además, un negocio jurídico de liberalidad no se celebra por fines mercantiles sino por razones de solidaridad, amistad, fraternidad, amor, etc., en el que no importa tanto el bien que se transmite sino lo que el bien representa: hay una valoración totémica del bien. Por ejemplo, un regalo de cumpleaños antes que, por su valor de mercado, vale más por lo que representa. En consecuencia, no es prudente valorar la liberalidad con cargo a partir de patrones mercantiles.
Por consiguiente, el cargo no se valora tanto por el costo que tiene en el mercado, sino (i) por la valoración abstracta que tiene en la sociedad o (ii) por la valoración concreta que tiene entre quienes participan del negocio jurídico de liberalidad. Por ello, es posible que un cargo de poco costo económico se considere importante; de manera que si se sabría que se lo iba a considerar como un elemento accesorio no se hubiera celebrado la liberalidad.
Por ejemplo, si por un testamento se trasmite un terreno a la iglesia con cargo de que se construya un templo, por la fe que profesaba el causante en vida, esta obligación tiene una estimación importante. Por más que la construcción del templo demande un costo mínimo comparado con la liberalidad, no se podría llegar a la conclusión de que el cargo es un elemento accesorio. Todo lo contrario: el cargo asume una importancia determinante en el negocio jurídico de liberalidad.
Por todo lo expuesto, resulta más coherente considerar al cargo como una limitación de la liberalidad. Bajo tal explicación, es innecesario asumir que el cargo sea de manera intrínseca una contraprestación secundaria, en tanto el cargo es un límite al beneficio que se ofrece. Quien cumple el cargo no compromete su propio patrimonio; lo ejecuta a cuenta de la liberalidad.
De lo anterior, se sigue que el cargo, en algunos supuestos, podrá asumir una importancia secundaria; mientras otras, una importancia principal. Como se ha mencionado, mucho depende de la valoración que el cargo tenga en abstracto y de la valoración en concreto. Por lo tanto, en algunos casos, será posible que la patología del cargo no tenga repercusión en el negocio jurídico de liberalidad; mientras en otros supuestos, sí.
Por lo tanto, una liberalidad con cargo importante ilícito o imposible podría (i) ocasionar la nulidad del negocio jurídico si el hecho que lo determina se da en la formación del negocio jurídico o (ii) determinar la ineficacia del negocio jurídico, si el hecho que lo determina es sobrevenido a la formación del acto. En ambos supuestos con consecuencias jurídicas que difieren del artículo 189 de nuestro Código Civil.
- Otras razones por las que no se debe mantener la regulación vigente del cargo ilícito e imposible
Se podría argumentar que la finalidad del artículo 189 de nuestro Código Civil de considerar al cargo ilícito o imposible como no puesto, cuando el cargo resulte importante, es premiar a quien lo demande ante una Corte; de manera que se desincentive celebrar negocios jurídicos de liberalidad con esas patologías. Por ejemplo, una donación de un terreno a una pareja de esposos con cargo a que no se divorcien, en el que se limita el derecho potestativo de divorciarse si la vida en común se hace imposible.
Una norma con tal alcance, en apariencia, podría resultar razonable para liberalidades con cargo ilícito, pero no cuando es imposible. Un ejemplo de este último se presenta en la donación de un terreno con la obligación de construir una fábrica en un lugar donde la zonificación lo impide. Como se podría intuir, hay poco reproche en ese tipo de cláusulas y menos si la imposibilidad es sobrevenida; la construcción de la fábrica era permitida, pero el cambio de zonificación posterior ya no lo permite.
Fuera del cargo ilícito es difícil encontrar argumentos que justifiquen considerar al cargo como no puesto. Si fuera así, todos los supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia del negocio jurídico debieran tener el mismo tratamiento jurídico, con lo que no habría un respeto a la autonomía privada y se obligaría a mantener negocios jurídicos que no se quieren y que resultan perjudiciales para quienes lo celebren y para la sociedad.
Sin embargo, en el cargo ilícito (siempre asumiendo el supuesto de que se trata de un cargo importante), en el que se podría encontrar argumentos en apariencia válidos, considero que hay razones para contraargumentar de por qué no es correcto considerarlo como no puesto. Al respecto, es posible escindir los contrargumentos en dos supuestos: (i) un contrato de liberalidad con un cargo ilícito y (ii) un negocio jurídico unilateral con un cargo ilícito.
En el primer supuesto, si el cargo ilícito se considerase como no puesto en un contrato de liberalidad, no se sabría por qué se tendría que premiar a la otra parte, si esta también participó en la formación del negocio jurídico de liberalidad. Si ambos sujetos son responsables de que se haya establecido una cláusula ilícita, lo correcto es que ninguno se beneficie de esa cláusula. De lo contrario, se respondería una inmoralidad con otra inmoralidad aún mayor.
En el segundo supuesto, si el cargo ilícito se considerase como no puesto en un negocio jurídico unilateral de liberalidad (es decir, en el negocio jurídico testamentario que es el único supuesto posible), este resulta más un premio para quien se encarga ejecutar la finalidad ilícita (a diferencia del primer supuesto el otro sujeto no participa de la formación del negocio jurídico). Entonces, considerar no puesta el cargo, es premiar a quien estaba programado cumplir esa finalidad.
Por ello, cuando el cargo ilícito o imposible es importante en la liberalidad, resulta un mejor remedio acorde con los valores de la sociedad que se declare la nulidad del negocio jurídico o se declare la ineficacia, si la patología es sobrevenida. En ese sentido, el artículo 189 del Código Civil solo debiera restringirse para supuestos en que el cargo, sea en efecto, de una importancia accesoria; en donde sí se podría invocar el principio de conservación del negocio jurídico.
- Conclusiones
El Código Civil peruano al igual que el francés considera que el cargo ilícito o imposible se considera como no puesto en la liberalidad. El Código peruano en ello parece seguir al Código Francés, que se promulgó casi dos siglos antes. Sin embargo, el origen de esta institución en el Código Civil, aún a pesar de tener sus fuentes en el Derecho Romano, tiene motivaciones políticas antes que técnicas.
Es insostenible considerar que el cargo sea un elemento accesorio a la liberalidad en todos los casos. Hay supuestos en los que el cargo asumirá una importancia tal que de saber si se iba a dejar sin efectos no se habría celebrado el negocio jurídico de liberalidad. Por lo tanto, no se puede sostener que el cargo ilícito o imposible se considere como no puestos en todos los supuestos en los que celebra un negocio jurídico de liberalidad.
Además, la propia particularidad de la liberalidad, que sigue una finalidad no mercantil, lleva a que la valoración no tenga que llevarse en parámetros estrictamente de mercado. En el negocio jurídico de liberalidad, por los valores en que se inspira, no importa tanto el valor económico que se transmite, sino la representación que se lo asocia. Por lo que aun cuando el cargo sea de poca cuantía podría llegar ser un elemento de una importancia determinante.
La importancia del cargo como un elemento principal resulta de la valoración abstracta de la sociedad o de la valoración en concreto que los propios sujetos manifiestan en la celebración del negocio jurídico de liberalidad. Por lo tanto, el legislador no podría restringir y decir que todo cargo es un elemento accesorio, por lo que se debe considerar como no puesto ante una patología.
Tampoco se puede sostener que el cargo ilícito o imposible en una liberalidad se justifica debido a que incentivaría a los sujetos a demandarlo como no puesto ante los órganos jurisdiccionales, con lo que se celebra menos liberalidades con este tipo de cargos. Cuando el cargo es de suma importancia, no resulta justificado. El único supuesto en apariencia razonable podría ser cuando el cargo es ilícito.
Sin embargo, en el cargo ilícito tampoco se justifica. En un contrato de liberalidad resulta inmoral considerar el cargo ilícito como no puesto si se tiene en cuanta que ambas partes han sido responsables de establecer esa finalidad en el cargo; mientras, en un negocio jurídico unilateral de liberalidad (el testamentario), porque resulta ser un premio a quien se programó como parte de un ilícito.
Por ello, el artículo 189 del Código Civil solo se debiera restringir a supuestos en las que el cargo ilícito o imposible se considere de una importancia accesoria. Probablemente, en una futura reforma del Código Civil se suprima, debido a que una interpretación como la que proponemos ya lo cumple el artículo 224 del Código Civil, que regula el principio de conservación del negocio jurídico.
- Bibliografía
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