Luego de la victoria de Napoleón en la Batalla de Eylaun de 1807, el número 64 del Boletín de la Grande Armée publicó: “Se requiere un gran trabajo para enterrar todos los muertos (…)”. Esta afirmación, muy posiblemente haya sido repetida después de cada batalla librada a lo largo de la historia, en la cuál los sobrevivientes dejaban atrás a sus compañeros caídos.
Si bien se ha criticado la utilización de términos bélicos, propios de escenarios armados, no nos encontramos muy lejos de que, en un futuro no muy lejano, las pérdidas no sean solamente humanas y a causa de la pandemia por Covid-19. En efecto, de acuerdo con la sexta edición del “Informe IPE: Impacto del Covid-19 en la economía peruana”, las medidas de aislamiento obligatorio han impactado fuertemente al sector comercio donde establecimientos permanecen cerrados desde el 16 de marzo. Asimismo, que de acuerdo con la Asociación de Centro Comerciales del Perú́ (ACCEP), cada dos semanas de paralización significan una pérdida en ventas de S/ 700 millones para estos establecimientos[1].
Ahora bien, y sin perjuicio de la publicación del Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM, el cual aprueba la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva, a través del establecimiento de fases, procedimientos, protocolos, autorizaciones y otros, considero que el gobierno no está tomando la debida importancia a aquellas empresas que, lamentablemente, no pueden esperar más y su destino está en la insolvencia y quiebra por su inhabilidad de no disponer con los recursos económicos para pagar las deudas contraídas.
Al respecto, resulta interesante cómo Colombia ha establecido un régimen de insolvencia transitorio por 2 años, autónomo y diferente al procedimiento tradicional de su Ley Concursal (Ley 1116).
SOBRE EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PERUANO
A manera de comparación, es necesario retratar como funciona nuestro procedimiento concursal peruano, regulado en la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC).
Alcances generales:
- Se encuentra bajo la competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.
- Es necesario el reconocimiento del deudor y de todos sus acreedores. Estos últimos toman el control de la sociedad a través de una junta de acreedores.
Procedimiento preventivo:
- Se realiza ex ante de la crisis y a pedido del deudor.
- El deudor ofrece calendarios de pago a los acreedores y estos pueden aceptarlo o negarse.
Procedimiento ordinario:
- Se realiza a pedido del deudor, del acreedor o del Indecopi.
- Existen dos posibilidades: reestructuración de deudas o disolución y liquidación de la empresa.
- La disolución y liquidación de la empresa puede llevar a la quiebra judicial.
De acuerdo con el artículo 137.1 de la LGSC, el plazo entre la solicitud de inicio del procedimiento y la resolución final no podrá́ exceder en ningún caso de noventa (90) días por instancia y hasta años hasta su culminación. Evidentemente, nos encontramos frente a un procedimiento largo y complejo que no responde al contexto actual en el cual nos encontramos.
UN RÉGIMEN DE INSOLVENCIA TRANSITORIO EN EL PERÚ
Frente a lo señalado en el acápite anterior, considero que, como en Colombia, es necesaria la implementación de un régimen de insolvencia transitorio, el cual permita crear un sistema de recuperación empresarial que facilite la preservación de la empresa y el empleo, sin descuidar el crédito, y que abarque a todos los actores de la economía nacional.
A continuación, algunas medidas que destacan del Decreto 560 de 2020 de Colombia y que podrían aplicarse en el Perú:
- La Autoridad Administrativa Concursal (Superintendencia de Sociedades – SuperSociedades[2]) no revisa los documentos o la información financiera del deudor que se incluyan con la solicitud de admisión.
Sobre el particular, es necesario señalar que nuestra LGSC señala, en su artículo 10, que toda información presentada tiene carácter de declaración jurada. El representante legal, el propio acreedor y el deudor, según el caso, serán responsables de la veracidad de la información y la autenticidad de los documentos presentados.
Siendo ello así, sería pertinente establecer que, en un régimen de insolvencia transitorio a solicitud del deudor, la información que este presente requiera una verificación previa y de fondo por parte del Indecopi.
- El pago de acreencias que representen menos del 5% del pasivo externo no requerirá la aprobación de la SuperSociedades.
En el caso peruano, este pago de acreencia podría realizarse aún en contra de lo dispuesto del cronograma de pagos del Plan de Reestructuración[3] aprobado por la Junta de Acreedores (en caso se haya optado por la reestructuración) y siempre que respete el orden de preferencia de pago de créditos establecido en la LGSC.
- Establecimiento de negociación de emergencia con acreedores
Ídem al anterior. Una negociación con acreedores que acepten la reducción de sus acreencias en este contexto resulte una fórmula que otorga, posiblemente para el acreedor, mayores beneficios hoy que a futuro. Dependiendo del porcentaje que la acreencia represente, podría no requerir la aprobación de la junta de acreedores y/o cumplimiento del Plan de Reestructuración.
Esta medida soluciona conflictos con solo un grupo de acreedores, sin hacerla extensiva a los demás acreedores.
- Adquisición de deuda sin aprobación previa de la SuperSociedades.
Ídem al anterior. Incluso, es necesario señalar que el Decreto Legislativo 1455 (Reactiva Perú) no incluye a las empresas sometidas a un procedimiento concursal dentro de aquellas prohibidas de recibir los beneficios del Programa Reactiva Perú[4] por lo que el retorno a fuentes de financiamiento podría ir en contra de lo ya dispuesto en el Plan de Reestructuración.
Es necesario resaltar que, desde que una empresa ingresa a algún tipo de procedimiento concursal, debe cargar, adicional a la crisis que atraviesa, la estigmatización que conlleva acceder a éste. Desde el momento de su admisión se convierte en un sujeto inaplicable para mecanismos de financiación. No obstante, programas complementarios como Reactiva Perú -que no las excluye- podrían ser salvavidas interesantes a consideración de la administración de la empresa que acceda a este régimen.
- Rebaja de intereses, sanciones y capital por parte de la Autoridad Tributaria.
Para las sociedades que estén en un proceso de reestructuración, en Colombia se propuso lo siguiente:
- No retención en la fuente o autorretención a título de renta hasta el 31 de diciembre de 2020.
- La retención en la fuente a título de IVA será del 50% hasta el 31 de diciembre de 2020.
- No estarán obligadas a liquidar renta presuntiva por el 2020.
Sería interesante revisar fórmulas similares y complementarias a las ya otorgadas por el gobierno peruano a aquellas sociedades que ingresen a este régimen.
- Permisión de la adquisición de compañías en estado de liquidación inminente.
Sobre el particular, el Decreto 560 de 2020 establece como obligación adicional que, el patrimonio de la concursada sea negativo, así como que la oferta económica incluya, como mínimo, los créditos de primera clase, indemnizaciones laborales, normalización de pasivos previsionales, gastos de administración, créditos de acreedores garantizados y demás créditos con vocación de pago.
Si bien nuestro procedimiento concursal no estipula la obligación de que la oferta (venta directa) incluya estos ítems, si establece que el liquidador debe respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los activos, pagando los créditos de terceros con el producto de dicha venta, teniendo en consideración el rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia (laborales) que existan en el procedimiento.
Como podrá advertirse, esta situación supone para los compradores márgenes de ganancia importantes que están muy por encima de los márgenes regulares en un proceso de adquisición de compañías y, para el vendedor (empresa en liquidación) supone la inyección de efectivo para pagar a sus acreedores. A win-win game.
En conclusión, resulta imprescindible que el gobierno no solo preste atención a aquellas sociedades que sobrevivirán a la crisis sino, a las empresas afectadas por la emergencia sanitaria causada por la pandemia Covid-19, sin limitar en el tiempo cuando se haya dado dicha afectación. Caso contrario, dejar caídos en batalla podría configurar situaciones en cadena frente a los que sobreviven.
[1] INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Informe IPE: Impacto del Covid-19 en la economía peruana. Sexta edición. Lima: 2020
[2] En la Constitución Política de Colombia de 1991 se incluye la expresa previsión contenida en el artículo 116, en virtud de la cual la ley puede, de modo excepcional, atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. A partir de entonces, SuperSociedades ha obtenido precisas facultades jurisdiccionales en las Leyes 446 de 1998 (en materia de designación de peritos y reconocimiento de ineficacia), 222 de 1995 (sobre concordato y liquidación judicial), 550 de 1999 (sobre restructuración empresarial) y 1116 de 2006 (sobre reorganización y liquidación judicial).
[3] En el artículo 66 de la LGSC se detalla el contenido obligatorio del Plan de Reestructuración, el cual tiene como finalidad el extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración.
[4] Al respecto, las únicas sociedades prohibidas de acceder al Programa Reactiva Perú serían las que se encuentran descritas en el artículo 6.3: No son elegibles como beneficiarias del Programa REACTIVA PERÚ, las empresas vinculadas a las ESF, así como empresas comprendidas en el ámbito de la Ley Nº 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos.
