Escrito por Marcelo Chávez (*) y Ana Lucía García (**)
Introducción
Con la Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI, se marca un antes y un después respecto al derecho de los consumidores al elegir qué productos pueden consumir dentro de las salas de cine.
En febrero del 2017, la Asociación Peruana de Consumidores (en adelante, Aspec) denunció a Cineplex S.A. (en adelante, Cineplex) frente a la Comisión de Protección al Consumidor (en adelante, la Comisión) argumentando la existencia de un atentado contra el derecho de los consumidores al ofrecer alimentos que superan cinco veces su valor real, no ofrecer productos “saludables”, y prohibir el ingreso de productos externos sin brindar una justificación plasmada en los carteles de su local. Sin embargo, dicha denuncia fue declarada infundada por la Comisión en base a una serie de argumentos. En primer lugar, se consideró que no existe vulneración a los artículos 47° inciso b), 48° inciso c); y, 57° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Estos hacen referencia a la existencia de cláusulas o prácticas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de derechos y prácticas abusivas por medio de la cuales un sujeto se aprovecharía de la desventaja del consumidor. La Comisión señaló al respecto que dichos artículos no fueron transgredidos, ya que los cines pueden proponer los precios de los productos que ofertan al mercado en base a la libertad de empresa y libre competencia.
En segundo lugar, a criterio de la Comisión, no quedó acreditada la infracción a los artículos 49°.1, 50° inciso e); y, 58°.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Estas disposiciones hacen referencia a las clausulas abusivas y, en concreto, a las clausulas abusivas de ineficacia absoluta; así como a los métodos comerciales agresivos o engañosos que limiten la libertad de elección del consumidor. Al respecto, la Comisión señaló que estas dispocisiones normativas no fueron transgredidas dado que si bien Cineplex habría restringido el acceso a sus salas de cine con cualquier tipo de productos alimenticios que no hubieran sido adquiridos en dicho establecimiento, esta restricción se encontraba justificada y por tanto no resultaba lesiva a la moral, la salud o seguridad pública, sino que se encontraba dentro del ámbito de la libertad de empresa.
Finalmente, determinó que no existió vulneración a los artículos 18°, 19° y 40° del Código, referidos a la idoneidad de los productos y servicios, y la obligación de informar sobre las restricciones de acceso a establecimientos. La Comisión señaló que no se vulneraron dichas disposiciones, ya que no resultaba una obligación legal de Cineplex el tener que sustentar la restricción impuesta denunciada.
Frente a los argumentos expuestos por la Comisión, Aspec decidió apelar dicha Resolución. Así, la Sala, mediante Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI, resolvió principalmente lo siguiente: i) Declaró que la restricción consistente en la prohibición a los consumidores de ingresar a salas de cine con alimentos y/o bebidas adquiridas fuera del establecimiento comercial, aplicada por Cineplanet, constituye una cláusula abusiva de ineficacia absoluta que limita los derechos de los consumidores. ii) Ordenó como medida correctiva a Cineplex S.A., que en un plazo de diez (10) días hábiles, se abstenga de aplicar en contra de los consumidores cláusulas limitativas como la analizada en el presente caso, para lo cual deberá retirar de sus salas de cine el aviso donde informa a los consumidores la prohibición del ingreso a sus salas de cine con alimentos y/o bebidas adquiridas fuera de su establecimiento. iii) Señaló que Cineplex tiene la facultad de determinar el precio de los productos que ofrece en el mercado en virtud de la libertad de empresa (libre contratación, iniciativa privada y libertad de empresa), por lo que la administración pública no puede regular precios. iv) Determinó que no hubo vulneración de los artículos 1.1° inciso f), 18° y 19° del Código de Protección al Consumidor, referidos al derecho a la libre elección de los consumidores entre productos y servicios idóneos y de calidad; ya que, consideró que el que no se ponga a disposición de los consumidores determinados tipos de alimentos no va contra lo establecido por esta norma.
En base a lo expuesto es que, en el presente artículo, se procederá a analizar el contenido del derecho a la libertad de empresa, el derecho a la libertad de elección del consumidor, la relación de consumo en los cines y la naturaleza del contrato de adhesión. Consideramos que el desarrollo de cada punto es fundamental para poder realizar una ponderación de los derechos que están en colisión en el presente caso. Por ese motivo, la parte final del artículo se dedicará a realizar un test de ponderación entre la libertad de empresa y el derecho de libre elección del consumidor.
Economía Social de Mercado
El artículo 58° de la Constitución Política del Perú señala que la iniciativa privada es libre, y esta se ejerce en una Economía Social de Mercado. En tal sentido, bajo este modelo, se combina la necesidad de la libertad económica con la justicia social, entendida como “progreso social”, en el que se atribuye al Estado el derecho y la obligación de intervenir cuando se produzca una pérdida de intereses sociales legítimos reconocidos, pero solo de manera subsidiaria (Quevedo: 2021, p. 8). Así, vemos la integración de dos dimensiones (social y liberal) en aras de reconocer el estado liberal conjuntamente con la justicia social, pues la sola libertad resulta insuficiente para garantizar el derecho de las personas.
Libertad de empresa
Según Gonzalo Monge, la libertad de empresa implica que una persona pueda: i) elegir el sector de actividad económica donde se desarrollara la actividad empresarial y la forma en que se realizará, ii) realizar actividad empresarial, de forma lícita, en un mercado sin restricciones, iii) en competencia con otros empresarios; todo ello para obtener un provecho económico que redunde en su propio bienestar y el de su entorno, así como en toda la sociedad (2021, p. 6). Sin embargo, debemos tener en cuenta que este derecho, así como otros, no es absoluto; es decir, puede encontrar límites. Podemos dar cuenta de ello revisando el artículo 59° de la Constitución de 1993. Allí se señala que el derecho a la libertad de empresa no debe vulnerar (i) la moral pública; (ii) la seguridad pública, ni (iii) la salud pública.
Ahora bien, estos límites no son los únicos. Siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 08152-2006-AA, el Estado debe cumplir una función supervisora y reguladora del mercado; siendo reconocido también que existen ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, al verse comprometidos otros derechos fundamentales, lo cual justifica la función de regulación y protección con que cuenta el Estado.
Derecho a elegir del Consumidor y Contratos de Adhesión en las Salas de Cine
La intervención del Estado, específicamente en las relaciones de consumo, encuentra su justificación en el hecho de que en dichas relaciones existe asimetría informativa. Una forma contractual típica que se ha ido configurando en las relaciones de consumo se han llevado a cabo bajo el contrato de adhesión, y es precisamente en dicho marco que se da la relación de consumo en las salas de cine.
Según Vincenzo Roppo, la economía y la sociedad de masa inducen necesidades estandarizadas que son abordadas bajo un contrato estándar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus clientes (2006, p. 63). Si bien este fenómeno de estandarización ha resultado y resulta atractivo para la configuración de relaciones de consumo, presenta un problema particular: la inexistencia de una negociación de las cláusulas contractuales entre la empresa y el cliente. Por ese motivo, es posible afirmar que existe una relación asimétrica entre consumidor y proveedor. Siguiendo a María del Carmen Arana, la asimetría se debe a que es el proveedor quien posee mayor información acerca de los bienes y servicios ofrecidos, mientras el consumidor se limita a recepcionar dicha información con el fin de ejercer una elección de consumo (2010, p. 60).
Al respecto, existe un debate en torno a la existencia (o no) de una relación asimétrica entre consumidor y proveedor. Por un lado, como señala María del Carmen Arana, la asimetría se debe a que es el proveedor quien posee mayor información acerca de los bienes y servicios ofrecidos, mientras el consumidor se limita a recepcionar dicha información con el fin de ejercer una elección de consumo (2010, p. 60). Por otro lado, según Enrique Cavero, la asimetría no se explica como un fenómeno estructural de comparación entre una parte débil y otra fuerte, sino como un mecanismo que responde a la búsqueda de eficiencia económica en la que el consumidor no deba asumir los costos de adquirir información relevante (2016, p. 37). Sin perjuicio del debate existente, lo relevante es que existe una relación asimétrica entre Cineplex y sus consumidores.
Ahora bien, en el presente caso, Cineplex -por medio de un contrato de adhesión- ha prohibido el ingreso de alimentos externos a los ofrecidos por el establecimiento. En ese sentido, corresponde preguntarnos si la cláusula contractual ha restringido el derecho a la libre elección de los consumidores.
El artículo 1.1 inciso f) del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece que: el consumidor tiene derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta. Siguiendo a Juan Fuentes y David Sánchez, el derecho a la libertad de elección del consumidor entre productos y servicios “es la prerrogativa a acceder a una variedad de productos y servicios que se materializa cuando el consumidor encuentra alternativas de compra variadas” (2016, p. 285).
Si bien el deber de información por parte de Cineplex no se ha transgredido al ser las condiciones de contratación informadas clara y oportunamente al consumidor para que este emita una elección, a nuestro entender, sí se ha afectado el derecho a la libre elección del consumidor en base a los siguientes argumentos. Por un lado, los consumidores no estarían eligiendo con total libertad los productos y servicios existentes en el mercado, toda vez que el mercado se restringía únicamente al de los bienes ofrecidos por parte de Cineplex. Por otro, estos hechos resultan más graves si observamos que no existía ningún establecimiento en el mercado que permitiera el ingreso con productos diferentes a los ofrecidos por el mismo establecimiento, por lo que el consumidor no contaba con otra opción en el mercado que le permita ejercer su libre elección.
Teniendo en cuenta lo expresado previamente, sería razonable preguntarnos si la prohibición de Cineplex- al vulnerar el derecho a libre elección de los consumidores – cabe dentro de lo que en nuestro ordenamiento jurídico es considerado una cláusula abusiva de contratación. Siguiendo a María del Carmen Arana, las cláusulas abusivas son aquellas que:
- i) Son redactadas unilateralmente por una entidad, empresa o profesional; ii) vinculan el contrato de consumo a los intereses del empresario o proveedor en perjuicio del consumidor; iii) se dirigen a una pluralidad de personas (consumidores o usuarios); iv) se “pre-redactan” en abstracto con condiciones generales para ser incluidas en contratos futuros; v) no son negociadas, puesto que el consumidor o usuario, se adherirse a las cláusulas pre-redactadas por la empresa; vi) Van en contra de los principios de buena fe, transparencia y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. (2010, p. 63)
A continuación veremos si se cumplen los supuestos mencionados en el presente caso. Por un lado, Cineplex sí estaría redactando unilateralmente las cláusulas contractuales, pues estamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales pre-redactadas. Por otro lado, podemos apreciar que esta fórmula contractual sí aplica a todos los consumidores de servicios que acudan a sus cines, dejando de lado cualquier intento de negociación del contenido del contrato de por medio.
De acuerdo a lo estipulado en el Código de Protección del Consumidor, es posible clasificar las cláusulas abusivas como cláusulas abusivas de ineficacia absoluta (artículo 50 de la Ley 29571) e ineficacia relativa (artículo 51° de la Ley 29571). Analizando cada uno de los supuestos, podemos llegar a la conclusión de que, en el presente caso, se configura dentro del mencionado en el artículo 50°, inciso e, toda vez que Cineplex estaría limitando el derecho a la libertad de elección, el cual forma parte del contenido del derecho de los consumidores.
Por lo tanto, la prohibición impuesta por Cineplex a los consumidores de ingresar a sus establecimientos con productos externos constituye una cláusula abusiva absoluta, ya que se estaría afectando su derecho a la libre elección de servicios y productos.
Libertad de empresa vs Libertad de elección de los consumidores
Tal como hemos revisado líneas arriba, la relación de consumo en establecimientos como Cineplex se configura bajo un contrato de adhesión que termina por situar al consumidor en una relación asimétrica frente a Cineplex. Este hecho es el que, intuitivamente, nos puede llevar a pensar que el derecho de los consumidores debería primar frente al de las empresas, por la propia naturaleza de la relación. Sin embargo, siguiendo a Aba Catoira, “debe tenerse en cuenta que la protección de los derechos […] tienen límites en cuanto coexisten con otros con los que pueden entrar en conflicto. Desde este punto de vista cabe decir que no hay derechos absolutos […]” (1999, pp. 79). Por tanto, sería erróneo señalar que el derecho de los consumidores siempre debe primar frente al de la libertad de empresa.
Así, nos parece relevante mencionar que en la Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI existen dos derechos claramente contrapuestos. Por un lado, el derecho a la libre elección de los consumidores; por otro lado, el de la libertad de empresa.
La Sala concluye, en la Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI, que la limitación impuesta por Cineplex a los consumidores sería una cláusula abusiva de ineficacia absoluta (supuesto con el que estamos de acuerdo). Sin embargo, a lo largo de la Resolución no se evidencia que el Indecopi haya realizado un análisis exhaustivo con la finalidad de aplicar constitucionalmente de forma preferente un derecho, en este caso, el derecho de los consumidores, sobre otro, en este caso, la libertad de empresa de Cineplex. Si bien el Indecopi, como ente administrativo y no judicial, no se encuentra obligado a aplicar el Test de Proporcionalidad, dado que constituye tan solo una de las herramientas de las que disponen las autoridades para llegar a una decisión; consideramos que en el presente caso, dado que nos encontramos ante dos derechos amparados constitucionalmente, es menester aplicar un test de proporcionalidad al caso concreto con la finalidad de arribar a una conclusión razonable y sobre todo constitucional.
En el Perú, de lo recogido en la sentencia N°0045-2004-PI-TC, se desprende que el test de proporcionalidad posee tres subprincipios: (i) idoneidad, esto es, si en los hechos la restricción del derecho conduce o no a la finalidad constitucional que se pretende tutelar (ii) necesidad, es decir, revisar si existen medidas menos gravosas que permitan lograr el fin constitucionalmente legítimo (iii) proporcionalidad en sentido estricto, en el que se pondera los derechos en conflictos, según el cual cuanto mayor es el grado de intervención en el derecho constitucional, mayor debe ser la intensidad de obtención del fin constitucionalmente protegido. Así, en tanto la medida a evaluar no cumpla con alguno de los subprincipios, esta sería declarada inconstitucional, y por tanto, fenecería el test de ponderación.
En tal sentido, procederemos a realizar el test de proporcionalidad.
- Subprincipio de Idoneidad: Según Angélica Burga, “el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo [fin constitucionalmente perseguido] sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante” (2012, pp. 259). Tomando en cuenta ello, respecto a este primer subprincipio consideramos que entre la medida adoptada por la Sala del Indecopi, esto es, permitir que los consumidores ingresen con alimentos diferentes a los ofrecidos por Cineplex a las salas de cine, y el perseguido existe una relación de causalidad. Por un lado, la medida es constitucionalmente viable puesto que persigue un objetivo constitucionalmente legítimo: la protección del derecho de libre elección de los consumidores. Sin embargo, es importante resaltar que si bien la medida cumple con el objetivo constitucionalmente previsto, no toma en cuenta que se está viendo vulnerado otro derecho fundamental: la libertad de empresa.
- Subprincipio de Necesidad: Siguiendo a Mijail Mendoza, el examen de necesidad gira en torno a la comparación de medio a medio; entendiendo “medio” como la medida que incide o interviene en los derechos fundamentales (2008, pp.3). En tal sentido, corresponde hacer una comparación entre la medida adoptada con otra medida que permita satisfacer de igual o en mayor grado el fin constitucionalmente perseguido (satisfacer la libre elección de los consumidores) afectando en menor grado el derecho en contraposición (el derecho a la libertad de empresa). En el presente caso, de acuerdo a la Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI, la Sala establece que no existe una medida menos lesiva que permita garantizar el ejercicio del derecho a la libre elección de los consumidores. No obstante, a nuestro criterio sí es posible identificar una medida menos lesiva que permitir que los consumidores entren con bebidas y alimentos adquiridos fuera del establecimiento de Cineplex.
Una medida menos lesiva sería, en aras de proteger la libertad de elección de los consumidores, que los cines brinden una figura similar al “derecho de corcho”. Este es entendido en la práctica como el pago que un consumidor va a realizar por ingresar con su propio licor a un establecimiento determinado. De esa forma, lo que buscamos es que los consumidores puedan acceder a los cines con productos del exterior similares a los ofrecidos por el cine pagando un derecho que denominaremos de “derecho de consumo”- que si bien no equivaldría en precio a los productos ofrecidos por el cine – al menos evitaría que se generen pérdidas muy grandes por parte de este. Indecopi podría, en base a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, establecer el porcentaje que los establecimientos de cine podrían cobrar como “derecho de consumo”. Así, la medida no perjudicaría el derecho de las empresas de forma desproporcionada y buscaría satisfacer la libertad de elección de los consumidores a un conjunto de productos a los que antes no podía acceder debido a la prohibición impuesta por Cineplex.
Con ello, acreditada la existencia de una medida menos lesiva del derecho a la libertad de empresa e igual de satisfactoria en relación al derecho a la libertad de elección de los consumidores; fenecería el test de proporcionalidad y se declararía la inconstitucionalidad de la medida adoptada por el Indecopi.
Asimismo, es importante tener en cuenta, al adoptar medidas alternativas, el voto en discordia de Ana Martinelli expuesto en la Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI, pues ella propone que por temas de salud sería razonable permitir que algún consumidor pueda solicitar el ingreso de algún producto específico acreditando su condición (respetando el derecho a la salud de los consumidores reconocido en el artículo 25° del Código). Ello es importante, pues pueden existir otros fundamentos detrás de la posibilidad del ingreso de alimentos externos al de un establecimiento de un cine, siempre que encuentren su justificación en razones objetivas y razonables.
Conclusión
La intención del presente artículo ha sido analizar el contenido del derecho a la libertad de empresa, el derecho a la libertad de elección del consumidor, la relación de consumo en los cines y la naturaleza del contrato de adhesión, todo esto para realizar una adecuada y compleja ponderación de los derechos que están en colisión en el presente caso. Producto de dicho análisis, se ha concluido que lo expuesto por el Indecopi en la Resolución N°0219-2018/SPC-INDECOPI no ha considerado la existencia de medidas menos gravosas con respecto a la vulneración del derecho a la libertad de empresa y el fin constitucionalmente perseguido. Por ese motivo, si bien estamos de acuerdo con el Indecopi en considerar la cláusula materia de estudio como una de ineficacia absoluta, nosotros sostenemos que es posible afrontar la afectación al derecho a la libertad de elección de los consumidores con otras medidas menos gravosas, como por ejemplo, la denominado líneas arriba como: el “derecho de consumo”.
(*) Sobre el autor: Estudiante del 8vo ciclo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Practicante pre-profesional del área de Infraestructura y Proyectos del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Miembro de la comisión de Eventos de la Asociación Civil IUS ET VERITAS y del Equipo de Derecho Mercantil.
(*) Sobre la autora: Estudiante de 8vo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro de la comisión de Eventos de la Asociación Civil IUS ET VERITAS. Asimismo, asistente de docencia del curso Teoría de Conflicto y Mecanismos de Solución.
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