* La presente nota forma parte del artículo “Las variaciones en los contratos de construcción. Precisiones sobre su noción y causas”, de próxima publicación.

En el lenguaje coloquial, el término adenda es frecuentemente asociado a aquellos negocios jurídicos modificatorios de un contrato prexistente[1]. En la industria de la construcción, aun cuando legalmente no resulta riguroso, las adendas suelen ser equiparadas a las variaciones, esto es, a aquellas modificaciones contractuales que recaen en algún aspecto del alcance de trabajos a cargo del contratista. Como es evidente, semejantes cambios impactan en el plazo y en la remuneración convenidas originalmente con el comitente.

En nuestro país, los años recientes han visto proliferar variaciones dirigidas al logro de fines de distinta índole.

Así, en primer lugar, se ha empleado adendas para incrementar ilícitamente las utilidades de ciertos contratistas. En efecto, en ocasiones estos últimos se han visto irregularmente favorecidos por alteraciones en las condiciones técnicas y comerciales convenidas originalmente (tras haberse asegurado la buena pro en algún proyecto). En los escenarios descritos, las adendas se configuran como un instrumento de la corrupción, lo cual constituye una situación evidentemente patológica, cuya erradicación resulta imperiosa.

En ese sentido, prescindir por completo de este primer tipo de variaciones –patológicas o irregulares– no solo resulta deseable, sino que es absolutamente indispensable.

Por otro lado, se tiene que una gran cantidad de adendas suele estar asociada a deficiencias en el proyecto o en la información entregada por el comitente[2]. Los siguientes ejemplos nos podrían ilustrar sobre esta realidad.

En el marco de la implementación de un terminal portuario, un comitente celebra un contrato de construcción con cierto subcontratista. Para la realización de su alcance, el comitente elabora y entrega al contratista los planos y especificaciones técnicas a nivel constructivo. Entre otras cosas, los referidos documentos proyectan la construcción de una faja transportadora de minerales con cierto ángulo de inclinación apoyada en seis pares de pilotes. Sin embargo, en el curso de la obra se advierte que para la consecución estable del referido ángulo (asociado estrechamente a la velocidad comercial esperada para el funcionamiento de la faja) se requerirá por lo menos dos pares de pilotes más (en total, ocho).

En cierta obra civil, se proyecta la construcción de una bocatoma en un emplazamiento individualizado con coordenadas georreferenciadas. El comitente (que a su vez elaboró el expediente técnico a través de un diseñador) encarga un contratista la ejecución de dicha obra civil. Es el caso que las muestras de terreno recogidas in situ por el contratista al momento de acceder al sitio determinaron que el suelo donde se habría de erigir la bocatoma contaba con una capacidad portante mucho menor a la contemplada en el estudio geológico adjunto al expediente técnico. Por consiguiente, si la obra se implementaba conforme a lo originalmente planificado, estaba destinada a su inmediato hundimiento y consiguiente inutilidad.

El punto en común de los casos descritos radica en que el cumplimiento del ángulo de inclinación de la faja y la propia existencia funcional de la bocatoma, respectivamente, requerirán de la introducción de modificaciones en los planos y/o especificaciones originales. Y ello en vista de las falencias técnicas en la información generada.

Si bien el lector podría hallar deseable la erradicación total de los cambios destinados a lidiar con aspectos técnicos (como los descritos), existen múltiples factores que lo dificultan (al punto de hacerlo técnicamente inviable y/o económicamente prohibitivo).

En efecto, autores como Hibberd aseveran que deficiencias técnicas no son necesariamente atribuibles a la impericia de alguna de las partes (situación del todo patológica, como la que se aprecia en los ejemplos expuestos), sino que bien podrían deberse a circunstancias naturales y de los ciclos de desarrollo del proyecto. Y es que la dinámica de estos últimos supone una constante generación y flujo de nueva y más exacta información, la cual a menudo impulsa al comitente modificar los juicios de valor sobre el diseño (incluso en la etapa constructiva) (1986, p. 2). En palabras del autor,

(…) las variaciones son directamente atribuibles a situaciones que no ocurrieron tal como fueron declaradas o previstas en los documentos contractuales. Esto ocurre ya sea porque las circunstancias realmente cambiaron o porque circunstancias en las cuales los documentos contractuales se basaron fueron malentendidas.

La anterior es una situación que podemos apreciar y comprender; sin embargo, posee dos aspectos distintos. En primer lugar, las circunstancias pueden cambiar de una forma tal, sobre la cual no se tiene control, que la documentación puede ser vista hoy como defectuosa. Alternativamente, las circunstancias pueden requerir que el cliente determine una forma de acción, siendo que dicha elección deriva en la creación de una variación. (Hibberd, 1986, p. 2).

Conforme a este parecer, las variaciones (adendas) pueden ser la consecuencia de concebir al diseño como un proceso constante que no solo se desarrolla previo al inicio de la construcción física, sino que se ejecuta incluso después de esta fase y hasta que ya no pueda incorporarse más cambios al proyecto. En ese sentido, el proceso de diseño no habrá sido completado cuando el equipo del proyectista efectúe su entregable, pues el contratista (que no es miembro formal de dicho equipo) es el responsable del último nivel de diseño en muchas –sino todas– las instancias (Hibberd, 1986, pp. 3 y 4; Steinberg, 2017, p. 173)^[3].

En adición las razones mencionadas, tanto la praxis como los autores han identificado una serie de detonantes de variaciones (adendas) asociadas a aspectos técnicos que no necesariamente se vinculan a la negligencia de alguno de los involucrados en el proyecto:

• Las limitaciones técnicas intrínsecas de la industria constructiva (Damonte citado por Ugas, 2010, p. 388^[4]).

• La constatación de que el diseño, la coordinación y la comunicación entre los interesados del proyecto no resultan perfectas (Hanna & Swanson, 2007, p. 60; Oladapo, 2007, p. 35; Thomas, 2001, p. 10; De Almagro & Klee, 2017, p. 89)[5]. Esta dificultad se intensifica si se constata las frecuentes superposiciones de tareas entre los profesionales partícipes de los proyectos de construcción[6].

• El advenimiento de nuevas e inesperadas necesidades del comitente (o su cliente) durante el proceso constructivo (Oladapo, 2007, p. 37; Adriaanse, 2016, p. 201), incluyendo la fase de diseño (Arain & Low, 2003, p. 497).

• Los cambios en las condiciones de mercado (que podrían incidir en los parámetros del proyecto) y los desarrollos tecnológicos sobrevinientes (que podrían condicionar las decisiones del ingeniero) (Arain & Low, 2003, p. 497).

• La divergencia entre las condiciones del sitio previstas a la hora de realizar el diseño preliminar y aquellas reales, aun habiendo efectuado estudios previos (De Almagro & Klee, 2017, p. 89).

• Dificultades ligadas a la entrega área del emplazamiento y de sus accesos, a la secuencia de operaciones y a las restricciones en el tiempo de trabajo (Hibberd, 1986 p. 7).

Un detonante ulterior de los cambios en el alcance se encuentra dado por la eventual optimización del proyecto a iniciativa del contratista, quien bien podría buscar introducir (a través de iniciativas) mejoras tecnológicas, de proceso o acelerar los trabajos. Estas situaciones frecuentemente se encuentran acompañadas de un ahorro de costos y/o de recursos para ambas partes del contrato de construcción. Este punto se encuentra estrechamente relacionado al concepto de “ingeniería de valor”. (De Almagro & Klee, 2017, p. 90).

Por las razones mencionadas (muchas de las cuales prescinden por completo de la previsibilidad de las partes), actualmente las variaciones (adendas) en los proyectos constructivos resultan ciertamente inevitables. Dicho de otro modo, resultaría ilusorio concebir un proyecto en el que se prescinda por completo de adendas.

Desde nuestra perspectiva, en vez darle la espalda a esta realidad, el legislador y los redactores de contratos deberían aceptarla y dirigir sus esfuerzos a crear reglas claras, realistas, operativas y eficientes respecto a la incorporación de cambios en un proyecto. Ello les permitiría a las partes lidiar oportunamente con el inevitable panorama descrito. De lo contrario, el comitente podría terminar recayendo en una situación de imputabilidad contractual o viéndose obligado a aceptar un producto inferior, a causa de su inaptitud para cambiarlo por el producto que ahora desea (Hibberd, 1986, p. 10).

Si los legisladores y profesionales encargados de elaborar contratos de construcción conciben al cambio únicamente como un suceso evitable e indeseable (por ser necesariamente patológico como la corrupción o los errores en la confección del diseño), estarían negando una realidad evidente. Por el contrario, se debe buscar favorecer la resiliencia del contrato, esto es, la capacidad de adaptarse a las vicisitudes de diversa índole con las que se encontrarán las partes en la etapa de ejecución.

Bibliografía empleada:

Adriaanse, J. (2016). Construction contract law, Londres, Inglaterra: Palgrave.

Arain, F & Low, S (2005). The potential effects of variation orders on institutional building projects. Facilities, 23 (11), pp. 496 – 510.

De Almagro, I. & Klee, L. (2017). Los contratos internacionales de construcción. FIDIC. Madrid, España: Wolters Kluwer.

Hanna, A. & Swanson, J. (2007). Risk allocation by law–cumulative impact of change orders. Journal of Professional Issues in Engineering, Education and Practice, 133 (1), pp. 60 – 66.

Hibberd, P. (1986). Variations in construction contracts. Londres, Inglaterra: Collins.

Oladapo, A.A. (2007). A quantitative assessment of the cost and time impact of variation orders on construction projects. Journal of Enginerring, Design and Technology, 5, (1), pp. 35 – 48.

Steinberg, H. (2017). Understanding and negotiating EPC contracts, 1, Londres, Inglaterra: Routledge.

Thomas, R. (2001). Construction contract claims, Nueva York, Estados Unidos: Palgrave.

Ugas, A.P. (2010). Variazioni concordate del progetto. En Luminoso, A., Codice dell’appalto privato (pp. 368 – 412), Milán, Italia: Giuffrè.

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[1]     Código Civil. Artículo. 1351. “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para (…) modificar (…) una relación jurídica patrimonial”.

      Sin embargo, debemos dejar en claro que la forma de emplear el término es incorrecta, en tanto la locución adenda alude únicamente a la formalidad documentaria escrita, cuyo contenido sustancial puede ser diverso. En efecto, una adenda puede contener un nuevo contrato o acto jurídico, una modificación de aquel, un contrato aclaratorio, un mutuo disenso o simplemente un acto jurídico en sentido estricto. De otro lado, una variación del scope of works no necesariamente se instrumenta en una adenda, tal como ocurre con las órdenes de cambio.

[2]     Resulta interesante advertir que, según estudios efectuados a nivel internacional, la razón más común de las variaciones se encuentra dada por los cambios en las especificaciones técnicas; mientras que los efectos de las vicisitudes naturales (normalmente ajenas al control de las partes) conforman la causa menos frecuente. Del mismo modo, la iniciativa del propietario se perfila como la principal fuente de cambios, mientras que la menos relevante, se encuentra dada por las iniciativas estatales o de las agencias regulatorias (Oladapo, 2007, pp. 39 y 40).

      De otro lado, se ha puntualizado que el tipo y tamaño del proyecto no tiene un impacto significativo en la existencia de variaciones (Oladapo, 2007, p. 35), es decir, estas últimas resultan frecuentes al margen de la magnitud de la obra constructiva de que se trate.

      Como es evidente, las estadísticas explicitadas resultan meramente referenciales, en tanto su configuración concreta dependerá de la praxis transaccional y características de la industria de cada país.

[3]     Sin duda alguna, ello no excluye la posibilidad que el contratista delegue o, por lo menos, coordine diligentemente con el proyectista o diseñador cuando ello sea necesario para implementar un cambio en la ingeniería a cargo de estos últimos.

[4]     En opinión del autor, “las variaciones en el curso de la obra son el único instrumento que permite resolver la inevitable discrasia que se verifica en la actividad cotidiana de construcción entre obra proyectada y realización de la misma, a causa de los límites inherentes a la actividad de proyección”.

[5]     Esta dificultad se intensifica si se constata las frecuentes superposiciones de tareas entre los profesionales partícipes de los proyectos de construcción. Ello se da, por ejemplo, cuando un contratista de obra civil le advierte al comitente la necesidad de efectuar una variación en el diseño de una obra compleja, luego de lo cual el comitente le encarga al primero elaborar la ingeniería de dicha modificación. Ello resulta inadecuado no solo porque dicha tarea no se corresponde con el expertise del contratista en cuestión, sino también porque prescinde de la colaboración del tercero (proyectista o diseñador) que cuenta con una visión global de la ingeniería de las otras unidades del proyecto eventualmente impactadas.

[6]     Ello se da, por ejemplo, cuando un contratista de obra civil le advierte al comitente la necesidad de efectuar una variación en el diseño de una obra compleja, luego de lo cual el comitente le encarga al primero elaborar la ingeniería de dicha modificación. Ello resulta inadecuado no solo porque dicha tarea no se corresponde con el expertise del contratista en cuestión, sino también porque prescinde de la colaboración del tercero (proyectista o diseñador) que cuenta con una visión global de la ingeniería de las otras unidades del proyecto eventualmente impactadas.