(*) Nota: En el presente artículo haremos referencia a (i) la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y (ii) a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Cabe tener en cuenta que ambos son órganos independientes con roles distintos. Mientras que la primera tiene la función de juzgar y resolver sobre casos en concreto, la segunda tiene el rol de investigar e imputar infracciones a la libre competencia, a modo de un cuasi fiscal económico.
A finales del mes de octubre de este año, el INDECOPI hizo pública la sanción a 5 cadenas de farmacias por un supuesto cártel de precios en distintos medicamentos y otros productos[1]. Si bien este caso aún se encuentra en evaluación y por ende, no puede concluirse categóricamente sobre la ilegalidad de la conducta, sí podemos comentar la incidencia que tiene determinado tipo de pruebas en la investigación de un cártel y su relación con el control preventivo de dichas situaciones.
Veamos el siguiente correo electrónico expuesto como medio probatorio en el caso comentado:
“Maggy, Te adjunto la boleta, se solicita ajustar el precio en coordinación con las otras cadenas para el martes 03 de febrero, los precios serían: Electroral adulto 5.30 y electoral pediátrico 5.50”.
El mail muestra la comunicación entre 2 funcionarios de una misma empresa en relación a una “coordinación con las otras cadenas” sobre el futuro precio de un producto. Por un momento hagamos a un lado el caso e imagine que usted ha sido designado como el nuevo Gerente Legal de una empresa y toma conocimiento de un correo muy parecido. Pregúntese, ¿tomaría esta comunicación por alto o indagaría más sobre una eventual contingencia?
Si su respuesta fue afirmativa, entenderá entonces que, con mayor razón, la agencia de competencia dedicará más tiempo a seguir investigando a buena parte de sus funcionares si encontrase un mail con este tipo de expresiones, lo cual, en el mejor de los casos (si es que no se detectase una infracción), le quitará mucho de tiempo a su personal para dedicarse a los labores propios de su negocio.
Volviendo al caso, si bien podríamos suponer que en los hechos no ocurrió ninguna coordinación o que se hacía referencia a cadenas del mismo grupo económico o más bien, solo se trataba de una expresión poco feliz, lo cierto es que, debido a este tipo de medios probatorios (y expresiones), una empresa puede verse sometida a una investigación y a una eventual crisis reputacional por la exposición mediática del caso.
Aunque parezca obvio, cabe tener en cuenta que el inicio de una investigación no significará necesariamente una eventual responsabilidad de la empresa, dado que la determinación de la infracción se dará en una etapa posterior (con el debido análisis de las pruebas y data económica). Por ello, será posible que se tenga exposición mediática frente al inicio de una investigación y luego la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) determine que uno no es responsable de ninguna infracción. A modo de ejemplo, en el caso de las farmacias, se inició la investigación también contra Boticas y Salud S.A.C. y Botica Torres de Limatambo S.A.C.[2] pero luego la Comisión resolvió que no habían cometido infracción alguna.
Por ello, además de una debida defensa ante un caso concreto, es fundamental la acción preventiva por parte de las empresas a fin de evitar posibles infracciones o verse inmersas en una crisis reputacional. Ciertamente, la suma de coincidencias poco felices puede conllevar a una triste historia.
Sin perjuicio de lo expuesto y si aún quedasen dudas sobre por qué es conveniente hacer este tipo de control preventivo, cabe preguntarse entonces, ¿la capacidad del INDECOPI para detectar cárteles ha cambiado?
Better, faster, stronger
Al margen del debate interno que puede haber sobre un caso en particular, lo cierto es que la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la ST) ha dado signos importantes que deben ser observados por la práctica legal privada. Entonces, ¿qué ha cambiado en la ST en estos últimos años?
– Actividad de fiscalización: se ha presentado un considerable aumento en las visitas inspectivas inopinadas desde el 2011. Por ejemplo, si en ese año se realizaron 6 visitas inspectivas, en el 2015 fueron 124. A su vez, entre el año 2014 y el 2015, existió un incremento del 30% en actividad de visitas inspectivas[3].
– Reorientación de esfuerzos: la ST está destinando la mayor parte de sus recursos a detectar cárteles duros (fijación de precios y/o condiciones comerciales; repartición de clientes, proveedores y/o zonas geográficas; limitación de la producción; y, licitaciones colusorias), la cual es la práctica anticompetitiva que mayor eficiencia y bienestar la resta a los mercados.
– Acuerdos de cooperación: el INDECOPI ha suscrito acuerdos de cooperación institucional con importantes agencias de competencia, tal como es el caso de la Federal Trade Commission o de la División de Antimonopolios del Departamento de Justicia de los EE.UU[4]. Estos acuerdos significan tanto cercanía con estas agencias sobre las estrategias empleadas para detectar cárteles, como un eventual intercambio de información sobre posibles casos.
– Impacto no solo económico, sino reputacional: a diferencia de años anteriores, la ST ha empezado acompañar el ejercicio de sus funciones con una estrategia comunicacional orientada a que los medios de comunicación difundan sus hallazgos y que, en correspondencia, la sociedad comprenda mejor qué implicancias tiene una infracción a la libre competencia.
A su vez, cabe resaltar que este mismo esfuerzo ha sido resaltado por el Premier, Fernando Zavala, como parte de los 3 encargos dados al INDECOPI para el periodo del nuevo Presidente de dicha institución, Ivo Gagliuffi[5].
– Delaciones compensadas: si bien esta figura, parecida a la colaboración eficaz en el Derecho Penal, ya existía desde hace un buen tiempo, desde el año 2015 la ST ha apostado por incentivar a que las empresas involucradas en cárteles delaten a los demás miembros de la colusión. A modo de ejemplo, entre los años 2014 y 2015 la ST recibió 4 solicitudes de delación compensada[6].
En ese sentido, para casos específicos, la ST ya no solo contará con el monitoreo de precios y análisis de mercados como herramientas de detección de un posible cartel sino también con la colaboración de un miembro de la propia colusión.
– Facilitadores en la mira: un cambio importante en el 2015 que ha sumado a la fuerza de compliance de la legislación peruana de libre competencia es la posibilidad de sancionar a nuevos actores. En concreto, a funcionarios públicos (indistintamente del cargo)[7] y a agentes que sin participar en el mercado investigado puedan fungir como promotores o facilitadores de una colusión.
La prevención es la mejor medicina
Ante el escenario actual entonces, existen dos alternativas desde la práctica privada. La reacción de la asesoría legal ante una visita inspectiva y hacer una evaluación interna sobre el desenvolvimiento de una compañía o la realización de capacitaciones previas y actividades de acompañamiento a fin de evitar la generación de una eventual infracción.
En particular, esto va en línea con la nueva orientación de la ST respecto a la investigación de cárteles duros. Esto en tanto los Antitrust Compliance Programs están más orientados a prevenir este tipo de conductas, al ser más simples de conceptualizar y predecir que otras conductas que requieren un análisis complejo y una arista económica, como lo son los casos de abuso de posición de dominio[8].
Ciertamente, la asesoría preventiva representa un escenario win/win tanto para las empresas (se evitan costos reputacionales y financieros) como para el cumplimiento de la ley (se evitan perdidas de eficiencia para la sociedad). No obstante los evidentes beneficios, un elemento que podría sumar a esta batería de incentivos para impulsar la asesoría preventiva sería un reconocimiento de esta actividad en la graduación de multas a cargo de la Comisión.
Por ejemplo, si bien en el caso de las cadenas de farmacias la Comisión ha dado muestras de incentivar una cultura de competencia en las compañías a fin de evitar reincidencias (en el caso concreto la Comisión dicto como medida correctiva ciertas obligaciones en el marco de un Programa de Cumplimiento[9]), esta misma orientación de incentivos podría plasmarse también en la resolución de casos, otorgando beneficios (descuentos) a aquellas compañías que hayan demostrado haber tenido un grado de diligencia para evitar una infracción.
A primera vista, podría parecer algo contradictorio; no obstante, se debe tener en cuenta que muchas veces este tipo de conductas representan la acción individual de determinados funcionarios y no la política institucional de una compañía. Esto se puede deber, por ejemplo, a una disparidad de incentivos a nivel de una corporación: mientras que a un gerente general podría solicitar el incremento de ventas de un producto, el equipo a cargo de las ventas podría incurrir en diversos medios para dicho resultado (como bien podría ser, la coordinación con competidores).
Para estos casos, el otorgamiento de un beneficio a las compañías que hayan capacitado e informado a su personal sobre la normativa de libre competencia podría corresponder con una buena política de incentivos de cumplimiento. Claro está, si en el marco de la investigación se demostrase el conocimiento de las gerencias más altas sobre la infracción, dicho beneficio no sería procedente.
[1] Para tener acceso a la Resolución de primera instancia, ingresar al siguiente enlace: http://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/2b1b5306-38bd-469a-a612-8e73ac903e1c
[2] Al respecto, ver la nota de inicio del procedimiento sancionador publicado por el INDECOPI: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/197841/Nota017-2010-ST-CLC-INDECOPI.pdf/37ecbd9f-e39c-4d9d-b0ef-aa998392e25c
[3] Boletín 2015 de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, disponible en el siguiente enlace: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/197143/BOLETIN+2015+FINAL+CLC.pdf/1d1d9a51-fad9-4994-bb54-619cbe5c6a0c
[4] Al respecto ver, “Perú y EE.UU. firman acuerdo de cooperación antimonopolio”, en El Comercio: http://gestion.pe/economia/peru-y-eeuu-firman-acuerdo-cooperacion-antimonopolio-2161739
[5] Al respecto, ver punto 3 de la nota “Los tres encargos que tendrá Gagliuffi en Indecopi”, en El Comercio : http://elcomercio.pe/economia/peru/tres-encargos-que-tendra-gagliuffi-indecopi-video-noticia-1931482
[6] Ver Boletín 2015 de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI previamente citado.
[7] Cabe recordar que en los primeros casos de cárteles en el Perú las autoridades, como Ministros, promovían colusiones entre competidores de un sector específico.
[8] Al respecto, ver página 13 del documento “Promoting Compliance with Competition Law” de la publicación del año 2011 de los Policy roundtables de la OCDE.
[9] En concreto, la Comisión dispuso por 3 años la ejecución de las siguientes acciones:
- La capacitación sobre la normativa de libre competencia para el personal dedicado al diseño, ejecución y supervisión de la política comercial de la empresa, sean directores, gerente general, gerentes de línea, jefes y analistas de precios; y,
- La identificación y mitigación de riesgos de incumplimiento a la normativa de libre competencia.
