I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Toda investigación sobre el precedente se enfrenta a una serie de interrogantes tanto a nivel teórico como práctico. Si miramos al common law, seremos testigos de los cuantiosos trabajos que buscan dar respuesta a preguntas elementales como: ¿qué es un precedente? y ¿cómo se usa?
A nuestro parecer, tales inquietudes no se replican con la misma intensidad en países del civil law. En parte, ello puede explicarse en que los sistemas legales de tradición continental carecen de una teoría general del precedente[1].
Sin embargo, esto no debe ser una excusa para desatender su estudio. Por el contrario, debe incentivar un mayor conocimiento sobre la noción del precedente así como de su operatividad. Esto se hace más necesario, toda vez que estamos ante una figura que encuentra su origen histórico en una tradición jurídica distinta a la nuestra.
Claro que ello no ha impedido su incorporación -por vía legislativa- a sistemas legales como el derecho peruano. No obstante, cuando se pretenda importar reglas, conceptos o institutos jurídicos pertenecientes a un derecho extranjero, debe considerarse el contexto diferente del cual aquellos son parte. Así no incurrir en un blind borrowing[2].
En el caso del precedente, ese contexto se ubica en la tradición del common law, donde la doctrina se ha encargado de elaborar una construcción conceptual en torno a este instituto jurídico. Asimismo, el interés académico ha recaído sobre las diversas formas de trabajar con el precedente. Sobre este último aspecto queremos llamar la atención.
Si nos preguntamos qué cosas se pueden hacer con un precedente, la respuesta es muchas cosas. De forma ilustrativa, Jeffrey Marshall ofrece una lista con treinta y tres formas de trabajar con precedentes a nivel del common law, dejando abierta la posibilidad de que puedan haber más supuestos. Dentro de esa lista, solo por mencionar, encontramos al distinguishing, el ratio-ning, el undermining, así como el overruling[3].
Probablemente, el ratio-ning y el undermining nos serán ajenos, pues se tratan de técnicas empleadas en el Derecho de los Estados Unidos y el Derecho inglés. En cambio, el distinguishing [4] y el overruling nos serán más familiares. Sin desmerecer la importancia de todas estas técnicas, en lo que sigue trataremos sobre la última.
Nuestra curiosidad por comprender el overruling se aviva, principalmente, por la insatisfacción de no haber encontrado en sede nacional un completo tratamiento de los diversos aspectos que lo rodean.
A nivel jurisprudencial, consideramos que el desarrollo teórico del overruling es insuficiente y no uniforme. Esto se infiere a partir de la revisión efectuada de las sentencias emitidas por nuestro Tribunal Constitucional (TC). En algunas de ellas, la definición de esta forma de trabajar con precedentes ocupa apenas algunos párrafos. En otras, la línea divisoria que separa al overruling de otras técnicas (como el signaling) parece difuminarse y confundirse[5].
Aparte de ello, advertimos que el uso de esta técnica carece de uniformidad respecto de los supuestos que habilitan su aplicación. A partir de los casos Álvarez Guillén y Salazar Yarlenque, podemos concluir que el TC revocó un precedente suyo a fin de satisfacer la necesidad de desarrollo y evolución de la jurisprudencia constitucional, así como optimizar la tutela de los derechos constitucionales. Sin embargo, en los casos Provias Nacional y Consorcio Requena, el supuesto que activó la aplicación del overruling fue otro: la no configuración de las reglas establecidas para la emisión de un precedente [6].
Lo anterior, entre otras cosas, ha hecho que el estudio de esta técnica deba dar un paso más allá y salga de nuestras fronteras. En este caso, recurriremos a uno de los sistemas jurídicos del common law: el Derecho inglés. Vale precisar que nuestro propósito es realizar una breve presentación de ciertos aspectos que consideramos relevantes, luego de revisar parte de la literatura especializada en el tema. Veamos.
II. EL OVERRULING EN EL DERECHO INGLÉS
En el contexto inglés, la prerrogativa de dejar sin valor un precedente (overruling) reside en el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. Nos referimos a la House of Lords (hoy, Supreme Court del Reino Unido[7]), la cual se constituye como el máximo tribunal de apelación -no es un tribunal constitucional como el nuestro- en el que convergen los casos provenientes de las jurisdicciones de Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del Norte.
La posibilidad de que la House of Lords invalide sus propios precedentes recién fue reconocida de forma expresa en 1966. A través de la denominada Practice Statement[8], este máximo tribunal anunció que una adherencia demasiado rígida a la doctrina del precedente podría llevar a injusticias en algunos casos. Así como también obstaculizar la evolución del Derecho. Por lo que la House of Lords reconoció para sí misma que en ciertos supuestos podría separarse y dejar sin valor sus precedentes.
Lo anterior significó un grado de flexibilización en la fuerza vinculante del precedente, la cual había mantenido un carácter rígido por más de sesenta años. Debemos recordar que en 1898 en el caso The London Tramways Company vs. The London County Council, la House of Lords estableció que la autoridad de sus decisiones respecto de alguna cuestión de derecho era concluyente, sin que pueda realizarse una modificación posterior. Esta afirmación se fundamentó en que las controversias necesitaban tener un final (finis litium)[9], siendo ello una forma de obtener justicia.
Cabe anotar que este cambio en la doctrina del precedente no debe generar desconcierto. Ello en vista a que las reglas del precedente en el Derecho inglés no están positivizadas en alguna disposición legal, sino que se derivan de la práctica judicial[10]. Es de esperar que dichas reglas varíen con el paso del tiempo. Por ende, cualquier idea referida a que en el sistema jurídico inglés existe una fuerza vinculante absoluta del precedente, debe quedar desvirtuada.
Ahora bien, esta menor rigidez que a partir de 1966 acompaña a la obligación de seguir y aplicar precedentes, no debe interpretarse como la apertura a una praxis de total apartamiento e invalidación a cargo del máximo tribunal inglés.
Para sostener lo anterior, podemos recurrir a la misma Practice Statement. Aquí se precisó que la House of Lords tratará sus decisiones como normalmente vinculantes, pero podrían suscitarse ciertos casos donde separarse de un precedente suyo parezca lo correcto.
Consideramos que esto resulta coherente con la función que cumple el precedente. A través de éste, la House of Lords provee reglas que orientan a los individuos y a la sociedad, así como también permite un desarrollo ordenado del Derecho[11]. De modo que una flexibilización total de la doctrina del precedente impediría cumplir dichas funciones.
Asimismo, el tratamiento del overruling como excepción, antes que regla, queda confirmado por la jurisprudencia de la House of Lords. Al respecto, Rupert Cross identificó que el overruling tuvo lugar sólo en ocho casos en un periodo aproximado de treinta años después de la emisión de la Practice Statement. En relación con tales casos, comentaremos algunos aspectos que caracterizan al overruling a nivel del máximo tribunal inglés:
i) Aunque en un inicio se consideró inaplicable la prerrogativa de invalidar un precedente a través del cual se había interpretado una norma de origen legislativo (statute law), ello fue descartado por la House of Lords con posterioridad. A saber, en el caso Vestley vs. Inland Revenue Commissioners (1980), se revocó el precedente referido a la interpretación de un artículo de la Income Tax Act. De forma similar, en el caso vs. Khawaja (1984), el overruling se aplicó sobre la interpretación de una disposición de la Immigration Act[12].
ii) El overruling resulta aplicable a supuestos donde el precedente no posee gran antigüedad. Existen casos donde la House of Lords revocó precedentes que estuvieron vigentes por poco más de un año. Por ejemplo, en el caso vs. Shivpuri de 1987, se invalidó el precedente asentado en el caso Anderston vs. Ryan (1985)[13].
iii) Conforme a los casos donde se aplicó el overruling, Cross advierte algunas consideraciones a tomarse en cuenta para decidir si se revocará o no un precedente. Resaltamos las siguientes: la House of Lords debe estar convencida de que, al invalidar un precedente, permitirá la evolución del Derecho a través de la nueva regla[14]. A nuestro parecer, ello resulta compatible con una de las funciones sociales de las cortes del common law: “the enrichment of the supply of legal rules” [15].
Es conveniente anotar que el overruling no necesariamente procede cuando estemos ante precedentes injustos o equivocados. Así en el caso President of India vs. La Pintada (1985), el máximo tribunal inglés decidió no aplicar el overruling por más que el precedente anterior se estimó como injusto. Y es que de haberlo hecho, se habría abolido una regla del common law [16].
Otra de las consideraciones que cabe mencionar se relaciona con la confianza generada por un precedente. Esa confianza no se trata de una simple suposición, sino que debe estar justificada. De modo que la House of Lords no revocará un precedente cuando, razonablemente, pueda estimarse que los ciudadanos han actuado en base a la regla comprendida en dicho precedente [17].
Como último punto, queremos aludir a la dirección temporal de los efectos del overruling. En el ámbito inglés, la tendencia general ha sido el retrospective overruling, es decir, que la revocación del precedente se hace efectiva sobre el propio caso resuelto. En cuanto al efecto prospectivo de la revocación (prospective overruling), existe aún cierta reticencia[18]. No obstante, en los últimos años, la House of Lords ha evaluado la viabilidad de su uso, tal como se expresó en el caso National Westminster Bank vs. Spectrum Plus Limited [19].
III. APUNTES FINALES
Hasta aquí, hemos expuesto algunas de las características del overruling en el Derecho inglés. Consideramos que una adecuada aproximación a esta técnica exige que comprendamos su funcionamiento en aquellos sistemas legales donde existe un mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial sobre su uso.
Al recurrir a un derecho extranjero, hemos aclarado ciertas ideas relativas a la fuerza vinculante del precedente. En el Derecho inglés, tal vinculatoriedad no es absoluta. Lo cual tampoco supone que el overruling sea una práctica recurrente a cargo del máximo tribunal del Reino Unido. Más parece ser la excepción.
Para terminar, queremos insistir en que el presente texto posee un carácter informativo, antes que prescriptivo. Por ende, no proponemos que la manera en cómo funciona el overruling en el contexto inglés deba ser trasplantada, sin más reparos y de forma automática, a nuestro sistema jurídico. De hacer ello, incurriríamos en un craso error sin antes meditar sobre las particularidades que rodean al overruling en aquel sistema del common law.
[1] Cfr. MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid: Marcial Pons, 2002, pp. 17-18.
[2] Cfr. SIEMS, Mathias. Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p. 197.
[3] Cfr. MARSHALL, Jeffrey. “Trentatre cose che si possono fare con i precedenti. Un dizionario di common law”. Ragion Pratica. Volumen 4, fascículo 6, 1996, pp. 29-32.
[4] La aplicación de esta técnica ha tenido lugar en el Poder Judicial. Un ejemplo de ello es la sentencia recaída en el Expediente N° 00058-2014-0-1618-JM-LA-01, a cargo del Juzgado Mixto Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.
[5] Esto puede observarse en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, donde el TC define a una de las variantes del overruling (prospective overruling) como “destinada a anunciar la variación futura de la jurisprudencia […]”.
[6] Los casos citados pueden encontrarse en los siguientes expedientes: N° 3361-2004-AA/TC, N° 3741-2004-AA/TC, N° 03908-2007-PA/TC, N° 04293-2012-PA/TC.
[7] Este cambio se realizó conforme a la Constitutional Reform Act del 2005. Aunque la Supreme Court del Reino Unido inició sus actividades como tal en el 2009. Teniendo en cuenta esta salvedad, en el presente texto hemos preferido emplear la expresión “House of Lords”.
[8] Documento emitido el 26 de julio de 1966, cuya lectura estuvo a cargo de Lord Gardiner.
[9] Cfr. Sentencia del caso The London Tramways Company (Limited) vs. The London County Council, emitida el 25 de abril de 1898.
[10] Cfr. MACCORMICK, Neil y Robert S. SUMMERS (editores). Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997, p.327.
[11] Estas funciones fueron advertidas por la House of Lords en la Practice Statement de 1966.
[12] Cfr. CROSS, Rupert y J. W. HARRIS. El precedente en el Derecho inglés. Traducción de M.ª Angélica Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2012, pp.164-166.
[13] Cfr. Ibídem.
[14] Cfr. Ídem, p. 167.
[15] EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1988, pp. 4-5.
[16] Cfr. CROSS, Rupert y J. W. HARRIS. El precedente en el Derecho inglés. Traducción de M.ª Angélica Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 167.
[17] Ídem, p. 170.
[18] Cfr. OROZCO MUÑOZ, Martín. La creación judicial del Derecho y el precedente vinculante. Navarra: Aranzadi, Thomson Reuters, 2011, pp. 256-257.
[19] Cfr. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoría del precedente judicial. La justificación y la aplicación de reglas jurisprudenciales. Lima: Legales Ediciones, 2016, pp. 440-441.
