Imagine Usted que es dueño de una empresa importante dentro de un mercado determinado (digamos, una cadena de grifos). De pronto, ve que un importante competidor, la Empresa X, comienza a imitar (equiparar) los precios a los que Usted vende sus productos. ¡Tenga cuidado! ¡Puede estar incurriendo en una colusión horizontal!
Este tipo de actos, denominados“HardcoreCartels”,se considera que afectan directamente la competencia puesto que anulan la competencia misma (a través de acuerdos o conductas llevadas a cabo entre competidores, como lo son la división de mercado, restricciones en los precios o la calidad de los productos o servicios). Es decir, son intrínsecamente nocivos para el bienestar de los consumidores ya que generan precios altos y mala calidad de servicios. Es por ello que no sólo en Perú sino también en otras latitudes, se les considera como prohibiciones absolutas y su sola verificación conlleva una infracción a la legislación antitrust (en aplicación de la regla per se).
Viendo esta extraña situación, otro competidor suyo decide denunciarlo ante el Indecopi por la supuesta colusión horizontalen los precios con la Empresa X; acto sancionado en el Artículo 11 del Decreto Legislativo No. 1034.
Siendo que estamos hablando de un mercado altamente sensible (suministro de combustibles), el Indecopi decide iniciar un procedimiento de investigación preliminar con motivo de dicha denuncia. En una de sus visitas inspectivas sorpresa en las oficinas de su empresa, se descubren ciertos correos electrónicos donde la Empresa X le invitó a reunirse para “tratar diversos temas comerciales altamente relevantes”. Incluso, descubre que dicha empresa le ha venido enviando información comercial sobre sus precios (indicio altamente relevante en una colusión de precios). Ciertamente, el escenario no le pinta nada bien. Esta información sería más que suficiente para que el Indecopi, razonablemente, decida iniciar un procedimiento sancionador.
Y es que, si bien no resulta nada ilegal que un competidor investigue los precios de su competidor y, sobre la base de ellos, determine su mejor estrategia comercial (businessintelligence) lo cierto es que el Indecopi, en pronunciamientos anteriores, ha señalado que el paralelismo de precios puede ser prueba más que suficiente de la existencia de un acuerdo colusorio tácito[1].
Incluso si su empresa no tiene posición de dominio (poder de mercado), el riesgo no desaparece. El Decreto Legislativo No. 1034 no requiere que los eventuales infractores gocen de dicha posición privilegiada como requisito para que exista un acto de colusión horizontal; cuestión que sí ocurre en los supuestos de colusión vertical.
Si bien Usted puede sentirse confiado de ganar el caso, recuerde que el sólo inicio de una investigación preliminar (esto es, sin que exista procedimiento iniciado ni sanción impuesta), le generarán una serie de costos (desde el costo de abogados, hasta la mala reputación en el mercado producto de las noticias y especulaciones difundidaspor los medios de comunicación), incluso si el resultado final le es favorable.
Aquí es donde resultan esenciales los denominados “Antitrust CompliancePrograms”. Su propósito es muy simple: educar a los empleados y miembros de la empresa no sólo para que cumplan con la legislación antitrust sino para que dejen prueba expresa de dicho cumplimiento. En el caso arriba descrito, rechazar expresamente las invitaciones de reuniones y/o devolver inmediatamente la información comercial de su competidor dejando constancia escrita de tal gestión.
En conclusión, un programa de cumplimiento es altamente beneficioso porque: (1) educa a sus empleados sobre las implicancias de la legislación antitrusty las consecuencias que su incumplimiento puede generar; (2) ayuda a sus empleados a detectar posibles contingencias que pueden generarse en su día a día;y, (3) uniformiza los tipos de conducta que deben seguir sus empleados frente a dichas contingencias.
Como dice el refrán, mejor es prevenir que lamentar. Y la mejor manera de prevenir no es sólo no ser un infractor (obviamente), sino tampoco parecerlo. Recuerde, para el mundo del derecho (al menos, en este campo), ¡las apariencias si importan!.
[1]“La principal evidencia económica utilizada en una investigación por prácticas restrictivas de la competencia es el paralelismo. Esto es la existencia de una actuación similar entre empresas competidoras. Por lo general, el paralelismo se produce en relación con el precio, esto es, la existencia de precios idénticos o similares en los productos ofrecidos por los agentes del mercado, con tendencias similares en las variaciones de los precios y, por lo general, simultáneas.” (Resolución No. 00448-2008/TDC-INDECOPI)