¿Qué tipos de personas jurídicas existen en el Perú?
La pregunta me la han hecho varias veces, y las respuestas son diversas, dependiendo de si nos referimos a la forma, a los fines, o al sector en el que transitan estos entes. En adelante la explicación versará sobre estos temas y transitará transversalmente sobre las mismas, aunque veremos con especial atención a las sociedades y a las asociaciones, al constituir los tipos corporativos en los que ha reparado con mayor incidencia la práctica jurídica en nuestro país.
La legislación peruana que regula a las personas jurídicas no es uniforme en cuanto a la referencia. Por ejemplo, la Ley de la EIRL (1976) remite a “formas”, lo mismo que la Ley General de Sociedades – LGS (1998), mientras que el Código Civil – CC (1984) lo hace a “organizaciones”, y la Ley General de Cooperativas – LGC (1991) alude a “tipos”, cuestión que curiosamente replica a su vez la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo – LOPE (2007), para el caso de entidades públicas. Queda claro entonces que no hay un criterio único normativo y que se utilizan estas expresiones como sinónimos, lo que es un error por razones de sistematización y conceptualización. El panorama no mejora cuando recurrimos al ámbito jurisprudencial; así, el V Pleno Casatorio Civil (que se explaya en materia de personas jurídicas) se refiere a “tipo”[1] y “forma”[2] a la vez, aunque en adelante veremos que esa resulta ser la mejor técnica de aproximación.
¿Tipo, forma u organización?
Particularmente, yo me refiero a tipos corporativos (aun cuando la atingencia a “forma” pueda resultar de ayuda), cual es lo más preciso y aceptado, ya que me permite deslindar entre: (i) la formación propiamente dicha del ente, que dice del acto y procedimiento para otorgarle existencia, y (ii) la organización del mismo, que a su vez refiere a la estructura corporativa.
Si nos trasladamos a Uruguay que tiene una de las legislaciones y doctrina más avanzadas de la región sudamericana en materia mercantil, su ley de sociedades comerciales se refiere a “tipos” (lo que también hace la LGS argentina, lugar donde sin duda, la doctrina y jurisprudencia comercial han sido materia de sesudo análisis). En el common law, verificamos que la ley corporativa de Delaware (Delaware General Corporation Law), la más notoria y conspicua en materia de corporaciones[3], se refiere a la formation u organization, y al type of entity a su vez, lo que parece darnos razón. Por su parte, la doctrina estadounidense más encumbrada las califica como Business entities o types of business forms (Hansmann y Kraakmann), acercando el aspecto jurídico con el económico.
Cada estatuto normativo (el CC, la LGS, la LGC, la Ley de la EIRL, entre otras) regula una forma corporativa de manera particular, esto es (y debiera), en lo que refiere a su existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines, que en cada caso son propios de la forma típica[4].
No hay una ley general de personas jurídicas que discrimine entre estas. De ahí, que resulta difícil transpolar una regla especial de alguna de aquellas leyes a otra forma jurídica regulada a su vez por una norma también especial. Por ello, cada estatuto normativo ha de ser detallado, y resulta de especial aplicación al tipo regulado.
¿Por qué referirnos a “tipos” de personas jurídicas?: limitaciones a la autonomía privada
En el campo privado es pacífico sostener que los particulares, conforme a su autonomía, solo pueden optar por utilizar y organizar personas jurídicas conforme a los tipos expresamente reconocidos, regulados, autorizados y creados por la ley.
Esto significa que, si bien existe un principio corporativo de libre elección del tipo (sesgado en el caso de actividades reguladas, por ejemplo, por la Superintendencia de Banca Seguros y AFPS – SBS y la Superintendencia de Mercado de Valores – SMV, que sólo admiten sociedades anónimas, por obvias razones[5]) este solo se puede ejercitar, y por tanto únicamente se puede elegir, entre el grupo de corporaciones ya reguladas por ley, como pueden ser los normados en las 4 leyes de personas jurídicas antes citadas (aunque no sea las únicas). Por tanto, las personas jurídicas (de derecho privado) constituyen en principio, un numerus clausus, esto es, un universo cerrado.
Una cita normativa muy clara al respecto la encontramos en el artículo 2° de la LGS que señala: “Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. (…)”, siendo una norma de carácter imperativa. Por motivos de seguridad la misma regla debió ser afincada a su vez en el CC (1984) y en el Reglamento de Registro de Sociedades – RRS (2001) y en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas – RIPJ (2013). No obstante, eventualmente, el XIII Pleno registral (2005) emitió correcto pronunciamiento al respecto al señalar que “Solo mediante ley del Congreso o norma de igual jerarquía pueden crearse personas jurídicas”, refiriéndose a una ley en sentido formal y no solo material, lo que permite efectuar un control transversal e informar a la función calificadora en el registro público, que es donde se inscriben el 99.9% de las personas jurídicas (las demás, dado que fueran creadas por ley, no resultan obligadas a la inscripción, según veremos más adelante).
Cada Estado estipula y reglamenta de manera independiente esta situación de acuerdo a sus propias políticas y fines, por lo que existen distintos tipos de personas jurídicas en cada uno, aunque algunas sean aproximadas y casi coincidentes. De ahí la extrema cautela que ha de verificar el operador jurídico al momento de analizar el derecho extranjero y comparar tipos de entidades legales.
¿Por qué limitamos las personas jurídicas mediante la tipicidad?: eficiencia y seguridad
La limitación tipológica es eficiente[6]. La tipología implica una organización y nomen iuris legalmente pre establecida (por ley) a la cual asimilarse, y un conjunto especializado de reglas jurídicas con impacto económico que le son de aplicación al ente. La organización per se conlleva a que toda persona jurídica debe observar y cumplir un régimen estructural corporativo determinado. Constituye una técnica jurídica de formalización, que permite el control burocrático sobre las personas jurídicas, y ofrece seguridad al tráfico interno y externo de las mismas.
Esto se explica, entre otros, por las ventajas que otorga la seguridad jurídica frente a la libertad de asociación[7] y a la contractual (aunque no estemos de acuerdo con la concepción contractual de las organizaciones)[8].
Y es eficiente porque la restricción de los tipos a elegir por parte de los particulares y que solo son propuestos por ley: (i) cierra el universo normativo que es aplicable a los mismos, lo que ofrece información homogénea al público (shareholders y stakeholders), (ii) genera predictibilidad registral al estandarizar la calificación sobre supuestos pre concebidos, y otorga publicidad para fomento del tráfico, que se transparenta, (iii) desburocratiza el registro, que se encuentra limitado en las estructuras típicas, (iv) permite distinguir una persona jurídica de otra; (v) viabiliza su reglamentación posterior, y el cumplimiento normativo; y (vi) minimiza los costos de regulación y fiscalización públicos, así como de negociación privada. La tipicidad genera entonces seguridad jurídica.
Si no limitáramos los tipos, generaríamos un caos al interior de la corporación, y al exterior de la misma, perjudicando a los shareholders y stakehokders simultáneamente, ya que no habría reglas definidas y estables de aplicación a los entes corporativos y a sus actuaciones; enfrentaríamos predictibilidad cercana a cero, y muy escaza o ninguna responsabilidad de los mismos y sus representantes, lo mismo que se frustrarían muchísimos contratos y negocios. Cada persona crearía su propia corporación y regla consecuente, que es el paralelo a diseñar un contrato atípico e innominado, pero para oposición erga omnes y no inter partes, lo que en derecho corporativo equivale a incertidumbre casi absoluta. Se deduce de ello que los particulares no cuentan con el poder ni la capacidad para crear u organizar entes atípicos, y, por tanto, la voluntad privada se encuentra limitada en estos aspectos.
Es importante también entender que el tipo es uno distinguido por la ley, de manera integral, entonces, la estructura corporativa ha de aparecer completa, no en apariencia, como tampoco parcial, por lo que resulta necesario que se presenten todos los elementos tipificantes (elementos diferenciadores del tipo), y, por tanto, que se pueda apreciar que los fundadores de la persona jurídica han adoptado una forma típica reconocida[9]. Esto discrimina los elementos esenciales de los no tipificantes, es decir, aleja aquellos especiales, de los generales y transversales a todas las organizaciones. La tipicidad es fundamental y obligatoria, y en atención a ello la LGS sanciona incluso con nulidad su inobservancia (Art. 33).
Los sistemas de constitución, la concesión, y dos quiebres a la tipología: las personas jurídicas creadas por ley y las extranjeras
En el Perú, se admiten dos sistemas de constitución de personas jurídicas: el sistema de determinaciones normativas o normativo, y el simple concesional[10]. La visibilidad jurídica normativa más clara de este aspecto se encuentra en el texto de los artículos 76° y 77° del CC, cuando admite que “(…) La persona jurídica de derecho público interno se rige por su ley de creación” (76°) y luego “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. (…) (77°)” (subrayado agregado).
En efecto, y en tanto alrededor del mundo puede generarse la personalidad jurídica por diversos sistemas, el peruano admite solo dos, y ambos tienen en común que la admisión de la personalidad jurídica esta confinada a una concesión pública, y nace por ende producto de un acto administrativo, esto es: (i) una inscripción registral; o (ii) la promulgación de una ley, que puede dar lugar a crear personas jurídicas de derecho púbico o privado. Estas últimas son susceptibles de inscripción, aunque no existe la obligación (aun cuando debiera).
La personalidad, por tanto, constituye una atribución normativa; califica como persona la entidad que la ley (en sentido estricto) configura y le atribuye dicha condición expresa como categoría (jurídica). Los privados por su sola voluntad no pueden crear personas jurídicas, ya que estas últimas nacen de la concesión que el Estado les atribuye; la autonomía de los primeros carece de la potestad necesaria para ello. Las personas jurídicas no nacen por efecto de un acto jurídico.
En las cuatro leyes ya señaladas como ejemplos al inicio de estos breves y resumidos comentarios, el Sistema Normativo es el elegido para constituir dichos tipos (privados). De tal manera, la personalidad jurídica de dichas entidades solo se verifica en el registro público. Este sistema se basa en la ejecución de ciertos actos y el cumplimiento de un procedimiento pre establecidos en la ley (el iter constitutivo) que acaba con una inscripción en el registro público, luego de un examen de registrabilidad que supone un control de legalidad.
El Sistema Simple Concesional implica la promulgación de una ley que directamente crea a la persona jurídica, y le otorga características mínimas de funcionamiento (esto varía según la ley de creación). Obviamente, bajo este último sistema el Estado puede ampliar la tipicidad de las corporaciones a las que está sujeto un privado y que constituyen un numerus clausus, creando nuevas formas organizacionales o asimilando las creadas a una ley corporativa pre existente (un ejemplo claro es la creación de una sociedad por ley, la misma que posteriormente se regirá asimismo por la LGS, siempre que su ley de creación así lo prevea).
De igual modo y en excepción, la atipicidad aparece reconocida para personas jurídicas extranjeras. Esta última cuestión es tratada por el CC, cuando se identifican a entidades (extranjeras), cuyos tipos, obviamente, no han de coincidir con los nacionales, y lo que se hace desde el campo normativo es simplemente reconocer su existencia, como acto declarativo, siguiendo la teoría de la incorporación o del lugar de constitución (sede) conforme al derecho internacional privado (Art. 2073° del CC), esto es en reciprocidad; es decir, atendiendo a que los demás Estados reconocerán a su vez la categoría de las personas jurídicas creadas merced la legislación peruana, reconociendo la potestad y el ius imperium de cada uno.
Tipicidad y sociedades de hecho
La referencia efectuada en líneas previas a la atipicidad resulta de especial relevancia, pues permite verificar cómo es que el régimen cerrado de personas jurídicas puede verse afectado gravemente por la apariencia de derecho, esto es, en el caso de las sociedades de facto o de hecho (Art. 423, LGS); y es que estas últimas, al no estar instrumentalizadas, hacen muy difícil el examen de tipicidad, sino casi imposible, lo que impone costos elevadísimos a la administración pública y a los privados para su reconocimiento.
[1] Fundamentos 52 y 54. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d9f800045fc75a48cde9e021c5bb19c/V+Pleno+Casatorio+Civil.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1d9f800045fc75a48cde9e021c5bb19c
[2] F. 19. Idem.
[3] Al año 2018, Delaware permanecía como domicilio de la gran mayoría de las más importantes corporaciones en U.S., con más de dos tercios de las denominadas Fortune 500, y el Ochenta por ciento de todas las listadas. Esto se puede deber, entre otros, a su modernísima ley corporativa, su aplicación a la Business Judgement Rule como ejemplo de su política pro empresario y en particular pro manager, y las ventajas tributarias que ofrece. No por nada se le considera un tax heaven. https://www.nytimes.com/2012/07/01/business/how-delaware-thrives-as-a-corporate-tax-haven.html
[4] Para mayor ilustración revisar, en aporte propio, Max Salazar Gallegos. “La Naturaleza de las Personas Jurídicas y el Registro Público: Cuando la tipología corporativa se confunde con relación a la hipótesis de fusión y otras formas de reorganización” En: Revista “GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL”, Julio 2019, Nº 73, pp. 331-340. Gaceta Jurídica Editores. Lima. https://www.academia.edu/40022789/LA_NATURALEZA_DE_LAS_PERSONAS_JUR%C3%8DDICAS_Y_EL_REGISTRO_P%C3%9ABLICO_su_relaci%C3%B3n_con_las_reorganizaciones_societarias
[5] Sugiero revisar la Ley de Mercado de Valores, la Ley General de Banca, Seguros y AFPs, además del artículo 14° del Reglamento de Registro de Sociedades (2001).
[6] Samuelson, Paul, Economics. McGraw-Hill, Inc. McGraw-Hill Education; 19th edition. 2009. Señala que la eficiencia ocurre cuando los recursos de la economía (que son limitados) se utilizan lo más eficazmente posible para satisfacer las necesidades y los deseos de los individuos.
[7] Max Salazar Gallegos. Derecho de Asociación, Libertades, Limitaciones e Intervención Estatal. En Revista Gaceta Constitucional, Tomo 90, junio de 2015, pp 50-60, Gaceta Jurídica Editores
[8] Max Salazar Gallegos. Anomalías Societarias, La Nulidad de Sociedades (el pacto viciado). En: Derecho Corporativo. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su Centenario. Max Salazar Gallegos – Coordinador. PUCP Editores. Dic. 2019. Lima. Pp. 75-138.
[9] Como lo han hecho notar, Romina Furiasse y María de los Ángeles Lujan. “La omisión de requisitos esenciales no tipificantes en la nueva regulación. Omisión por falta de adecuación. Propuestas”. En: Revista Estudios de Derecho Empresario. Vol. 11. Departamento de Coordinación Docente Derecho Comercial y de la Navegación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba y del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2015.
En el mismo sentido, Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho societario, T. 6, Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1997.
[10] Para mayor referencia invito a revisar, Max Salazar Gallegos. “Sistemas de Constitución de las Personas Jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus repercusiones en el tráfico jurídico.” En: Actualidad Jurídica. Tomo 148. pp. 49-55. Gaceta Jurídica, marzo 2006. Lima.
