Uno de los grandes problemas que aqueja a nuestro país es la corrupción, es por ello que, con miras a mejorar y fortalecer el sistema anticorrupción, se ha aprobado y emitido una serie de Decretos Legislativos. De esta manera, la lucha contra la corrupción se ha planteado 3 ejes: (i) prevención, (ii) persecución y sanción, y (iii) rehabilitación y reinserción social.
(i) Prevención
- El Decreto Legislativo N° 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, señala que las entidades del Poder Ejecutivo deben realizar un Análisis de Calidad Regulatoria de todas sus normas que establezcan procedimientos administrativos con la finalidad de evaluar costo-beneficio, proporcionalidad y necesidad de dichas disposiciones normativas. ¿De qué manera esto reduciría o prevendría las situaciones de cohecho?
La simplificación administrativa contribuye a la prevención de la corrupción en la medida en que, al hacer que los procedimientos administrativos sean más sencillos y accesibles, reduce los escenarios en los cuales el ciudadano se ve tentado de recurrir a pagos indebidos.
La burocracia institucionalizada, la falta de transparencia en la gestión, la injustificada complejidad de determinados procedimientos administrativos, la discrecionalidad de la autoridad, entre otros obstáculos, generan un sistema permisivo a las coimas. Ya sea para agilizar un trámite, o para asegurar que éste finalice con un resultado favorable.
En ese sentido, la eliminación de los procedimientos engorrosos implica un desincentivo frente a los pagos indebidos, lo que constituye la conducta típica del delito de cohecho. Por dicha razón, el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012-2016 incluyó la simplificación administrativa como una de las estrategias para la lucha contra la corrupción[1].
Consideramos que el Decreto bajo comentario es un paso importante en la coyuntura actual, pues implementa un filtro que evitará que se mantengan vigentes normas innecesarias, injustificadas, desproporcionadas o redundantes[2]. No obstante, debe tenerse en cuenta que la solución al problema de la corrupción no pasa únicamente por eliminar o reducir trámites administrativos. Se necesita además, promover la ética pública, fortalecer el sistema de rendición de cuentas y aplicar sanciones drásticas a quienes cometan estos actos ilícitos.
- El Decreto Legislativo N° 1249 busca prevenir, básicamente, el lavado de activos a través del fortalecimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), ¿qué ventajas y desventajas encuentra en el hecho de que la UIF pueda pedirle al juez penal, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria de un determinado agente, en una investigación; y, que dentro de 48 horas dicha solicitud deba ser resuelta?
Entre las principales ventajas se encuentra el hecho de que, de ahora en adelante, la UIF podrá tener acceso oportuno a la información financiera y tributaria necesaria para desempeñar sus funciones de manera efectiva. Esta potestad extiende su campo de acción y le brinda herramientas para poder recabar indicios que le permitan sustentar un caso por lavado de activos.
Antes de la modificación legislativa, la investigación que realizaba la UIF se limitaba a la información que reportaba el sujeto obligado, respecto a operaciones sospechosas. No podía acceder a la información de las demás entidades del sistema financiero, ni a información de carácter tributario, como el Impuesto a las Transacciones Financieras, Impuesto a la Renta, IGV y los casos de incremento patrimonial injustificado detectados por la SUNAT[3].
Para poder acceder a esta información, la UIF debía enviar un Informe de Inteligencia al Ministerio Público, a fin de que éste último iniciara una investigación y solicitara al Juez Penal el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria[4]. Dicho procedimiento duraba, aproximadamente, un año.
Sin embargo, a partir de la emisión del Decreto Legislativo N° 1249, la UIF no sólo tiene la potestad de solicitar directamente ante el Juez Penal dicho levantamiento, sino que además, el pedido deberá ser resuelto en un plazo de 48 horas (art. 3-A.2 de la Ley N° 27693)[5]. Esta medida agiliza el proceso de investigación por lavado de activos. Veamos[6]:
Otra de las ventajas es que ahora el Perú cumple con los estándares internacionales en la materia. Con la modificación legislativa, nuestro país cumplió con las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) realizadas en el año 2012[7]; y además, subsanó una de las principales observaciones planteadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica (GAFISUD) en el Informe de Evaluación Mutua realizado en el 2008[8]. Cabe señalar que incluso en la mayoría de países de Latinoamérica, el acceso al secreto bancario lo realiza directamente la UIF, a diferencia de nuestro caso, en el cual se da a través de un Juez (lo mismo sucede en Chile).[9]
Consideramos que medidas como éstas son positivas en la medida en que logran optimizar los recursos con los que cuenta el Estado para luchar contra el lavado de activos. Debemos tener en cuenta que sólo entre el 2007 y el 2015, la UIF y el Ministerio Público investigaron casos por este delito, que se estima, alcanzaron los 11 mil millones de dólares[10].
Entre las desventajas que podemos señalar respecto a lo que dispone el Decreto Legislativo bajo comentario, se encuentra el riesgo de que se vulnere la intimidad e integridad del titular de la información revelada.
El secreto bancario protege la confidencialidad de las operaciones bancarias que realiza una persona con algún ente público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. Mientras que, la reserva tributaria, protege la confidencialidad de la información que la Administración obtiene para el cumplimiento de sus fines, garantizando que no sea utilizada por terceros.
De acuerdo a lo señalo por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 01219-2003-HD/TC, de fecha 21 de enero de 2004[11], la información protegida por el secreto bancario y la reserva tributaria forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. Además, el manejo de dichas cifras podría poner en riesgo la seguridad o integridad de la persona que realizó tales operaciones[12]; e incluso, podría perjudicar sus operaciones comerciales, mediante actos que linden con la competencia desleal.
En ese sentido, el Juez sólo deberá ordenar el levantamiento de la referida información cuando la solicitud de la UIF cumpla con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Asimismo, se deberán implementar medidas de seguridad estrictas con respecto al personal que trabaja en la UIF, a fin de evitar que se filtre la información confidencial.
(ii) Persecución y Sanción
- El Decreto Legislativo N° 1298 indica que cuando se trate de delitos cometidos por organizaciones criminales, el plazo de la detención preliminar es de 10 días; de modo que, prácticamente lo que se ha hecho es ampliar el plazo de 7 a 10 días, cuando en principio solo eran 24 horas. Ello, bajo la hipótesis de que de esa manera se evitarán liberaciones indebidas, cuya motivación suele ser la corrupción. ¿Considera que se estaría vulnerando, de alguna manera u otra, la presunción de inocencia? ¿O es una medida necesaria y proporcional?
Consideramos que esta medida es desproporcionada y además, atenta contra el principio de presunción de inocencia. La regla siempre debe ser que la persona investigada siga el proceso penal en libertad, mientras que la excepción a dicha regla, sería privar de libertad a quien el Estado aún no ha calificado como responsable por determinado hecho. No obstante, el Decreto Legislativo bajo comentario invierte dicho supuesto.
La liberación de las personas detenidas se da principalmente por dos razones: (i) por que durante el plazo de detención no se logró recabar los indicios suficientes respecto a la comisión del delito; y, (ii) por actos de corrupción.
Respecto al primer punto, es cierto que tanto la Policía como el Ministerio Público, cuentan con escasos recursos humanos y logísticos para investigar el delito. Más aún cuando se trata de casos complejos, como los relativos a las organizaciones criminales, pues implican una pluralidad de intervinientes.
Si bien la ampliación del plazo de detención preliminar otorga un margen más amplio para investigar el hecho y en consecuencia, evitará que se den liberaciones indebidas, lo cierto es que esta medida no ataca el problema de fondo, que es el limitado presupuesto con el que cuentan las autoridades que luchan contra el crimen organizado.
La medida no es necesaria, en tanto que existen otros mecanismos alternativos menos lesivos, como aumentar el presupuesto. Por tanto, no supera el test de proporcionalidad.
Respecto al segundo punto, la medida adoptada tampoco soluciona el problema. La corrupción debe atacarse mediante políticas públicas enfocadas en prevenir y sancionar estos hechos.
- El Decreto Legislativo N° 1301, señala que la colaboración eficaz puede realizarse tanto con personas que estén sometidas a un proceso penal, como con aquellas que están sentenciadas. Asimismo, proponen otorgarles medidas de aseguramiento personal durante el proceso de indagación. ¿Qué opinión le merece estos dos puntos en particular?
La colaboración eficaz es un proceso especial basado en el principio del consenso. El imputado aporta información útil a la autoridad que investiga el hecho para permitirle conocer cómo se cometió́ el delito, quienes son los autores y participes, cuáles fueron los medios utilizados, el tipo de organización, etc y a cambio, obtiene la remisión o atenuación de la pena.
La colaboración eficaz es un instituto importante del llamado derecho premial. Si bien permite que sujetos que han cometido un delito puedan permanecer en libertad, el Estado decide aplicarla cuando a cambio recibirá información valiosa y nueva, que le permitirá proteger intereses preponderantes. Recordemos que en nuestro país, fue la herramienta fundamental para acabar con la red de corrupción instaurada en el régimen Fujimontesinista[13].
El Decreto Legislativo N° 1301 desarrolla y profundiza el proceso de colaboración eficaz, con mayor detalle que la norma anterior. Esto permite que exista un mejor control en la elaboración y ejecución de los acuerdos de colaboración. Lo interesante y novedoso de la modificatoria, es que el Ministerio Público, además de recibir solicitudes, ahora podrá promover acuerdos de colaboración eficaz, lo cual le brinda un mayor margen de discrecionalidad.
Asimismo, el artículo 273° señala que mientras dure el proceso, el colaborador podrá ser sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. Entendemos que cuando la norma se refiere a medidas de aseguramiento personal, éstas serían las contempladas en el Título III del Código Procesal Penal de 2004, en específico, las relacionadas con la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, como por ejemplo la video vigilancia.
Ahora bien, el artículo 273° también señala que el Fiscal podrá solicitar al Juez de la investigación preparatoria que dicte las medidas coercitivas (comparecencia restringida y la prisión preventiva) y de protección de correspondan (cambio de residencia, ocultamiento de paradero, entre otras). Lo importante es que todas estas medidas sean solicitadas y, posteriormente otorgadas, a la luz de los principios de razonabilidad y necesidad.
- El Decreto Legislativo N° 1295 permite que se inhabilite por 5 años a aquellos funcionarios públicos que hayan cometido delitos tales como el cohecho, enriquecimiento ilícito, cobro indebido, entre otros; y no solo a aquellos sancionados administrativamente. Adicionalmente, el Decreto Legislativo N° 1352 extiende “la muerte civil” a las personas jurídicas, de modo que dichas empresas no podrían contratar con el Estado, nuevamente. ¿Qué comentarios tendría respecto a cada uno de estos decretos? ¿Considera que es un avance que podría ser eficaz, o más bien se trata de un retroceso?
El Decreto Legislativo N° 1295 establece dos plazos de inhabilitación para el ejercicio de la función pública: (i) de 5 años cuando la persona es sancionada con destitución o despido; y, (ii) perpetua cuando la persona es condenada penalmente.
Respecto a la primera regla,,nos parece que es una disposición favorable para la lucha contra la corrupción. Al tomarse en consideración las sanciones emanadas del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora disciplinaria, se evita situaciones en las que, debido a que no se llegó a emitir una sentencia condenatoria, el sujeto sigue brindando servicios al Estado.
Respecto a la segunda regla, nos parece que es una disposición necesaria e idónea para proteger los intereses del Estado frente a las personas que ya han defraudado la confianza que se les otorgó. Sin embargo, consideramos que la lista de delitos que señala el artículo 2.2 del referido Decreto es incompleta, en tanto no incluye la totalidad de conductas ilícitas que ponen en riesgo la administración pública. Veamos[14]:
Cabe señalar que otra de las medidas interesantes que incorpora el Decreto Legislativo N° 1295, es que la totalidad de las sanciones, tanto administrativas como penales, se anotarán en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles. Registro que además, deberá ser consultado por los encargados de la contratación de personal en las entidades públicas, a fin de verificar que la persona no se encuentre inhabilitada para ejercer dichas funciones.
Finalmente, respecto a la disposición de “muerte civil” para las personas jurídicas que establece el Decreto Legislativo N° 1352, consideramos que es una medida necesaria dada la actual coyuntura. Asimismo, la referida modificación nos permite cumplir con las exigencias de organismos internacionales, plasmadas en las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), así como de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
En relación a las críticas que podemos realizar respecto al decreto bajo comentario, la primera radica en que la imposibilidad definitiva para contratar con el Estado, únicamente se da ante la comisión de cinco delitos: cohecho, lavado de activos, minería ilegal, crimen organizado y terrorismo. Consideramos que hubiese sido idóneo que también se incluyeran delitos de corrupción.
La segunda crítica se sustenta en el hecho de que la presente norma recién entra en vigencia el 1 de enero de 2018. Ésta disposición no sólo es contraria a las necesidades actuales, sino que además, le resta impacto a la medida impuesta por la norma.
(iii) Rehabilitación y Reinserción social
- Conforme al Decreto Legislativo N° 1299, ahora los centros de menores infractores, como Maranguita, dejarán de depender del Poder Judicial, y estarán a cargo del Poder Ejecutivo, de modo que se pueda realizar un trabajo conjunto con los ministerios involucrados como, por ejemplo, los de Justicia y Derechos Humanos, de Educación y de la Mujer. ¿Qué tan viable y eficaz puede ser ello, si consideramos que ya sea que el Sistema Nacional de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal (SINARSAC) dependa de uno u otro poder, siempre debió haber un apoyo constante en la esfera educativa y socio-cultural de cada uno de los menores infractores para poder llevar a cabo su rehabilitación y reinserción social? ¿Cómo mejoraría, en todo caso, que ahora el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos sea el encargado de dicho sistema?
Somos de la opinión que de nada sirve que se cambie la autoridad sobre la cual recae la responsabilidad de los centros de menores infractores, si es que en la práctica no se atacan las principales causas que impiden una correcta reinserción: (i) implementar un óptimo sistema de educación y capacitación; (ii) fortalecer los vínculos con sus familiares; y, (iii) eliminar el hacinamiento.
El problema con el sistema penal de adolescentes es que está plagado con fraude de etiquetas. Se le denomina “infracción” pero se le trata como un delito; se le denomina “medida socio educativa de internamiento” pero tiene las características de una pena privativa de libertad; se le denomina “centro de menores infractores” pero en realidad funciona como una cárcel. Frente a dicha situación, no nos imaginamos que cambios podría realizar el Ejecutivo que no hubiese podido realizar ya el Poder Judicial.
Sumado a esto, debemos tener en consideración que la duración máxima de la medida de internamiento se incrementó de 6 a 10 años[15]. Esta modificación nos parece excesiva toda vez que los adolescentes se encuentran en pleno desarrollo, por lo cual, apartarlos de la sociedad por un periodo tan prolongado dificultaría su posterior reinserción.
[1] Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012-2016.
http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2012/Diciembre/09/DS-119-2012-PCM.pdf
[2] Cabe mencionar que mediante el Decreto Legislativo N° 1272, norma que modificó la Ley de Procedimiento Administrativo General, también se adoptaron medidas de simplificación administrativa. Por ejemplo, se creó el principio de acceso permanente, el cual busca facilitarle al administrado el acceso a la información sobre el estado de sus trámites (art.1.19); se incluyó el derecho de renovación automática, respecto a autorizaciones, licencias, permisos y similares (art. 55.13); entre otras modificaciones.
[3] Proyecto de Ley N° 2569/2013-CR. Proyecto de Ley que contribuye a la prevención y combate contra el lavado de activos y fortalece a la Unidad de Inteligencia Financiera.
[4] De acuerdo a lo señalado por el numeral 5 del artículo 2° de la Constitución, a parte del Juez Penal, pueden disponer el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria el Fiscal de la Nación y las comisiones investigadoras del Congreso, con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. Mientras que el artículo 5° de la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, establece que se podrá levantar el secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva bursátil, por disposición de la autoridad judicial o a solicitud del Fiscal de la Nación.
[5] El artículo 3-A de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de inteligencia Financiera – Perú, se incorporó mediante el Decreto Legislativo N° 1249.
[6] El Comercio. «UIF: ¿cuál es el procedimiento para levantar secreto bancario?». Fecha: 17 de noviembre de 2016. http://elcomercio.pe/movil/politica/justicia/uif-cual-procedimiento-levantar-secreto-bancario-noticia-1947240
[7] Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). “Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de la proliferación. Las recomendaciones del GAFI”. Febrero 2012.
http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf
[8] Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD). “Informe de Evaluación Mutua. Anti Lavado de Activos y contra el Financiamiento del Terrorismo”. Tercera Ronda, Perú, 31 de Julio de 2008.
http://www.gafilat.org/UserFiles/documentos/pt/evaluaciones_mutuas/Peru_3era_Ronda_2008.pdf
[9] Presidencia del Consejo de Ministros. “Jefe del Gabinete: Propuesta para que la UIF acceda al secreto bancario no va en contra de la Constitución”. Fecha: 21 de Setiembre de 2016.
[10] RPP Noticias. “Así está el Perú 2016: Cifras alarmantes por el lavado de activos”. Fecha: 1 de marzo de 2016.
[11] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1219-2003-HD, de fecha 21 de enero de 2004, fundamento jurídico 9.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01219-2003-HD.html
[12] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0004-2004-AI/TC, de fecha 21 de setiembre de 2004, fundamento jurídico 35.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00004-2004-AI%2000011-2004-AI%2000012-2004-AI%2000013-2004-AI%2000014-2004-AI%2000015-2004-AI%2000016-2004-AI%2000027-2004-AI.html
[13] http://www2.caretas.pe/2003/1769/articulos/pinchipinchi.phtml
[14] IDEHPUCP. “Muerte civil por delitos de corrupción: algunos comentarios a propósito de los Decretos Legislativos 1243 y 1295”.
[15] El Código de Niños y Adolescentes establecía una duración máxima de 6 años; mientras que el Decreto Legislativo N° 1348, Decreto Legislativo que aprueba el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, señala que puede extenderse hasta 10 años (art. 163).
FUENTE DE IMAGEN: Plan V.
