Evolución del concepto
A lo largo de la historia del Código Penal, los términos “agrupación”, “agrupación criminal”, “asociación delictiva”, “asociación ilícita”, “organización delictiva”, “organización ilícita” y la de “banda” aparte de haber sido consideradas como agravantes de distintos delitos, se han referido indistintamente a un escenario donde varias personas conforman un grupo con fines delictivos.
Un breve repaso a las modificaciones de los artículos 152, 153, 179, 181, 189, 257-A, 310-C, 317 y 318-A de nuestro Código Penal da cuenta de los usos indistintos que se ha dado a dichos términos al momento de considerarlos como agravantes. Si bien, al parecer esto no supondría problema alguno al momento de aplicarlos, no fue del todo así. Es así, que en el Acuerdo Plenario Nro 8-2007(1) se discutieron las diferencias entre las agravantes del robo que aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva de una persona como integrante de una organización criminal.
Pluralidad de agentes
En dicho Acuerdo se estableció que, a diferencia de la organización criminal, la pluralidad de agentes referida en el inciso 4 del primer párrafo del artículo 189 alude a un concierto criminal entre los agentes, lo cual supone un supuesto básico de coautoría o coparticipación. Asimismo, establece que estos no están vinculados con una estructura organizacional y no actúan como integrantes de ella.
Sobre lo que no se pronunció este Acuerdo fue acerca del último párrafo del artículo 189 cuando señala que “el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda”. Estos dos últimos términos, debido a la separación que se realiza, aludirían a conceptos distintos. Entonces la pregunta es ¿Qué se debía entender por “organización delictiva” y qué por “banda”?; no obstante, aparecían como parte de una misma agravante. Estos estuvieron vigentes, en esa misma ubicación, desde 1998 hasta el 2013 cuando un nuevo término ocupó su lugar.
Evolución del nomen iuris
En paralelo a ello, términos como “organización criminal”, “asociación delictiva”, “agrupación criminal”, “organización ilícita” todavía se podían encontrar como agravantes de varios delitos. Entonces, si asumimos que todos buscaban referirse a una misma situación donde hay varias personas que conforman un grupo con fines delictivos, cuál era el motivo para usar diferentes nomenclaturas. ¿Era realmente importante usar “asociación” y no “agrupación” u “organización”, o solo era un gusto del legislador de la época?
Así como había una diversidad de términos que se usaban para referirse a dicho fenómeno, tampoco había un tipo penal autónomo que lo contemplara. Sin embargo, sí se contaba con un tipo penal subsidiario para su tratamiento. A su vez, este tipo también sufrió una modificación en su denominación y pasó de llamarse agrupación ilícita a asociación ilícita, recogida en el artículo 317 del Código Penal (2).
Asociación ilícita y la normativa internacional
Si bien no se contaba con un consenso en razón de los diversos términos que se venían usando, el Acuerdo Plenario Nro 4-2006(3) estableció los parámetros de cómo se debía entender al delito de asociación ilícita, el cual se venía aplicando de forma subsidiaria al momento de evaluar las agravantes de los delitos cuando concurrían una pluralidad de agentes.
El Acuerdo Plenario del 2006 señaló como notas esenciales de la asociación ilícita: a) una relativa organización, b) permanencia o estabilidad, c) un mínimo de personas, y sin que se materialicen sus planes delictivos. También señaló que se debe abordar en función de la pertenencia de la persona a la asociación y no en función de los actos delictivos que realice. Cabe resaltar que este tipo penal sancionaba el solo hecho de ser integrante de una asociación, hasta la modificación del artículo realizada el 2013(4) .
Cuando salieron estas notas esenciales del Acuerdo del 2006, el gobierno peruano en el año 2001 había ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo (en adelante, “Convención”), en el cual se dieron algunos alcances de cómo debía entenderse a un grupo delictivo organizado (5). Si realizamos una comparación entre el Acuerdo del 2006 y la Convención vemos algunas similitudes referidas a la cantidad de personas, la duración en el tiempo y la organización del grupo. Con esto vemos la adecuación del ordenamiento peruano a la normativa internacional a la que previamente se había comprometido seguir.
La aparición de la organización criminal
Si bien, a partir del Acuerdo del 2006, ya se contaba con una idea del concepto de asociación, la diversidad de términos para referirse a ella seguía presente en el Código Penal. Esta situación cambiaría con la introducción en el ordenamiento jurídico de la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado (en adelante, “Ley”). Esta Ley puso final a la jungla de términos que hemos presentado. El término escogido fue Organización Criminal(6) (en adelante, “Ocrim”(7)), pero el tipo penal donde se encontraba todavía seguía siendo el de Asociación ilícita. Cabe resaltar que en la exposición de motivos de esta Ley se hace énfasis que mediante la introducción de este término se pretende superar la forzada diferenciación que venía ocurriendo con los diversos términos mencionados.
Además del nuevo término, la Ley en su artículo 2 estableció una definición de esta como cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves(8).
Si se compara con el artículo 2 de la Convención se observará que, así como el Acuerdo del 2006, esta Ley guarda algunas similitudes con esta. Lo resaltante es que ahora se cuenta con un solo término que alude a dicha realidad, que fue llamada con tantos nombres que confundía innecesariamente al operador del derecho. Sin embargo, ocurre un pequeño detalle que no debe pasar desapercibido.
En la Ley se fijaron las características de la Ocrim, y si vemos el Acuerdo del 2007 observamos que este no responde para tratar casos donde efectivamente hay una estructura criminal donde los agentes se relacionan de modo vertical u horizontal en cuestiones de jerarquía. Es decir, la parte de dicho Acuerdo omitió sobre organización criminal fue cubierta por la Ley, pero no la parte referida al concierto criminal, donde la nota resaltante es que los agentes no están vinculados a una estructura organizacional.
Con la implementación de la Ley están definidos cuáles son las reglas penales y procesales que se aplican a los que son considerados miembros de una Ocrim, pero podría darse el caso de que el accionar de un grupo de personas no se encuentre dentro de los alcances de esta, y al no haber reglas claras sobre cómo se les debe tratar se les busque aplicar las reglas de la Ocrim o no se les aplique nada.
Si bien esta Ley es un avance en la lucha contra el crimen organizado al dar nuevas herramientas jurídicas a los fiscales y jueces, no se consideró que también hay grupos que no responden a las características de una Ocrim, que tienen una complejidad y sofisticación propias de esta, así como el despliegue de las acciones de sus integrantes, como son los casos Álvarez, Belaunde Lossio, Orellana, etcétera, donde se considera que estos operarían y/o dirigirían una organización criminal(9).
Observamos que este tipo penal no podría abarcar plenamente a grupos delictivos de menor envergadura, que operan en los sectores urbanos y su campo de acción no pasa los límites de una ciudad y no guardan relación con los casos señalados líneas arriba. Entonces, o se califica su conducta como propia de una Ocrim o simplemente se menciona que hay un vacío penal y se les aplica las reglas de la delincuencia común.
La aparición de la banda criminal
La publicación del Decreto Legislativo Nro 1244 (en adelante, “DL”), nos lleva a un nuevo escenario en la lucha frente al crimen organizado. El tipo penal de asociación ilícita se deroga y la organización criminal, de ser un concepto jurídico, pasa a ser un tipo penal autónomo. Además, lo más resaltante, se incorpora a la Banda Criminal (en adelante, “Bacrim”) como concepto y tipo penal autónomo(10).
Se dijo que la parte referida al concierto criminal establecida en el Acuerdo del 2007 no había sido tenida en cuenta por la Ley. Ahora, el DL introduce a la Banda Criminal diferenciándola de la Ocrim, así, ambas figuras quedan en principio delineadas. Si bien se dice que son dos conceptos distintos, al momento de su aplicación en un caso concreto, y al tener algunos elementos de la Ocrim, puede llevar a confusiones sobre cuándo se está ante una u otra entidad. Diferenciarlas es importante porque a cada tipo penal le corresponden reglas procesales distintas, lo cual, sin embargo, no es materia de este artículo y espero continuarlo en otra oportunidad.
Soy de la opinión que con la implementación de este Decreto Legislativo los operadores de la justicia tendrán las herramientas necesarias en su lucha contra el crimen organizado ya sea contra organizaciones de gran escala o contra las que operan en una escala inferior.
(1) Acuerdo Plenario Nro 8-2007/CJ-116, emitido el 16 de noviembre del 2007.
(2) Artículo 317 del Código Penal, vigente a la fecha que se dio el Acuerdo Plenario Nro 4-2016, el primer párrafo señalaba lo siguiente:
“Artículo 317.- Asociación ilícita
El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (…)”
(3) Acuerdo Plenario Nro 4-2006/CJ-116, emitido el 13 de octubre del 2006.
(4) Con dicha modificación, realizada por la Ley 30077, el primer párrafo del artículo 317 quedó así: “El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (…)”
(5) Naciones Unidas: Oficina contra la droga y el delito, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (Viena, 2004)
“Artículo 2.
- a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (…)”
http://www.unodc.org/documents/peruandecuador/Publicaciones/tocebook. (consultado el 5 de enero de 2017).
(6) En la exposición de motivos de la Ley se dijo que se optó por la tipificación de la figura delictiva de “organización criminal” en reemplazo de la “asociación ilícita” atendiendo a que ambas nociones comparten componentes básicos en tanto delitos cometidos por organizaciones o grupos delictivos y, señala, además, que la “organización criminal” es el principal actor del mercado de la criminalidad organizada y, a la vez, el principal beneficiario.
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/ae75dcd91a6819f605257b6e007e19b7/$FILE/01803DC15MAY170513.pdf (consultado el 5 de enero del 2016).
(7) Por cuestiones de abreviatura, las referencias a Organización Criminal y, posteriormente, a Banda Criminal serán “Ocrim” y “Bacrim”. Ahora, cabe precisar que la segunda abreviatura no guarda relación conceptual con su homóloga en Colombia donde la usan para referirse a las Bandas Criminales.
(8) El artículo 2 de la Ley 30077 nos da más alcances sobre este concepto.
“Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal
- Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley.
- La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal.”
(9) Véase http://larepublica.pe/impresa/politica/779089-establecen-que-alvarez-dirigio-una-organizacion-criminal-nivel-nacional (consultado el 05 de enero del 2017); http://elcomercio.pe/politica/congreso/caida-rodolfo-orellana-organizacion-criminal-noticia-1739952 (consultado el 05 de enero de 2017)
(10) El artículo señala lo siguiente:
“Artículo 317-B. Banda Criminal
El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa.”
