Sobre la gran corrupción
Siempre, y en todos los casos, definir la categoría criminal de la corrupción es cuestión de dos afirmaciones: “abuso del poder público” o “aprovechamiento del poder público”. Por un asunto semántico, podemos hacer el match entre abuso – funcionario público y aprovechamiento – particular interesado. Y es que claro, del marco de atribuciones, competencias o deberes normativos que invisten al funcionario público, este se aparta e invierte el orden constitucional de las cosas: se beneficia privadamente de lo que es pensado para todos: abusa de su poder, abusa contra los intereses de la sociedad. Del otro lado, el particular interesado que se entere de la permeabilidad de la Administración Pública, la capta, la compra, la maneja: se aprovecha de la debilidad del sistema (debilidad que existe gracias al funcionario antes descrito).
Podemos, también, clasificar a la corrupción como alta o baja, y la definición de esta clasificación pasa por describir algunos factores criminógenos que maximizan la lesividad idónea ex ante de una misma categoría criminal. Así, estaremos frente a una alta corrupción cuando los funcionarios públicos involucrados sean del más alto nivel en el esqueleto de la Administración; cuando la gesta corrupta defraude intereses sociales de primera necesidad (peculado en la apertura presupuestal pro reconstrucción del país) o cuando el daño patrimonial sea matemáticamente cuantioso. Pero, principalmente, se trata de alta corrupción cuando la estrategia de impunidad sea “altamente” sofisticada: marcos normativos ad hoc para efectivizar el plan criminal, coordinación entre instancias gubernamentales con increíble antelación, “soporte técnico” en las decisiones, soporte criminal de otras categorías delictivas, lobbys políticos, etc. La idea es hacer lo más difícil posible el trabajo de deshilvanar la trama, al punto de que cuando ello se logre queden poco o nada de los indicios necesarios para imputar responsabilidades. Esta es, creo, la razón principal que obliga a nuestros operadores de investigación a recurrir a procesos especiales de colaboración con el propio procesado, con la lógica reducción de drasticidad a cambio de una eficiencia en las pesquisas (eficiencia que debe ser constatada rigurosamente, evitando que el colaborador maneje su colaboración de forma política). Aunque, este mecanismo simbiótico tiene un derrotero absolutamente previsible que deja mal parado a nuestro sistema penal: con cada colaboración se ganan puntos en la investigación, se conocen nuevos nombres, hasta llegar a personas de las que ya no “necesitemos nada” y contra ellas sí se aplicará “todo el peso de la ley”; un dilema de justicia ante el cual muchos optamos por mirar al costado.
Subcategorías de la alta corrupción son: i) corrupción política y ii) corrupción institucionalizada. Como especies de un mismo género, ambas comparten la descripción antes hecha, y los agregados son los siguientes: la corrupción política está ligada a la trama de favores e intereses particulares que orientan el funcionamiento de un partido político, efectivizado por sus correligionarios enquistados en puestos de decisión. Por su parte, la corrupción institucionalizada tiene que ver con la captura de entidades de un mismo sector u oficinas de una misma entidad, mecanismo que crea una réplica exacta de la estructura burocrática y la pone al servicio de intereses particulares, aprovechando el factor acelerador del funcionamiento del aparato público. Ambas formas de alta corrupción son, probablemente, las que restringen de forma más grave el ejercicio de derechos fundamentales, y por ende, las que más daño le hacen al país.
Y la baja corrupción se define con los antónimos de los adjetivos mencionados en el párrafo que a este precede, o con descripciones que apuntan a una lesividad menor. Y esto también es relativo. La cotidianidad de la baja corrupción le hace mucho daño al país (la coima al policía, el cobro de tasas ilegales en entidades públicas como los hospitales, la venta de terrenos a grupos de poder de facto, las recomendaciones para puestos de trabajo, etc.). Y la alta corrupción también le hace mucho daño a la sociedad. La cifra negra de la primera es alta porque hemos aprendido a convivir con esa realidad, y la cifra negra de la segunda se explica justamente por la estrategia de impunidad sofisticada.
Colusión y gran corrupción
La trama de corrupción conocida como “lava jato” (que es alta corrupción) tiene como estrella del equipo delictivo al delito de colusión: concierto ilegal de voluntades entre la Administración y el particular interesado en un contexto donde el Estado actúa como un agente económico, contratando bienes o servicios, entregando la explotación de sus recursos a cambio de una contraprestación o en general, cualquier operación económica. Y digo económica porque el delito de colusión protege el escenario en el cual el Estado se ve obligado a echar mano del mercado para cumplir con sus fines constitucionales. Y por ende, al someterse a las reglas del mercado tiene un principal cometido: la asignación eficiente de los recursos con los que cuenta para cumplir con sus fines constitucionales. Y esto, como todo en Derecho penal, no se trata de resultados, sino de medios o procesos. Por ejemplo, en un supuesto de contratación pública la asignación eficiente de recursos se protege a través del sistema legal impuesto para contratar, que contiene una serie de procedimientos pensados justamente para que el Estado pueda hacer un uso rentable de sus recursos: rentable en el sentido que sirva a los compromisos últimos para con la sociedad. Así, puede haber un proceso de contratación pública legal que no culmine con un resultado eficiente, y ello no será delito. Y puede existir un proceso de contratación absolutamente amañado, pero con el mejor de los resultados en infraestructura, sin que el delito de colusión pierda vigencia y aplicabilidad (la competencia no es un bien jurídico del delito en mención: en los supuestos de contratación por urgencia ella desaparece, pero se mantiene la obligación de asignar eficientemente. La competencia sí es un criterio que sirve para cuantificar reparación civil).
El caso denominado “gasoducto sur”, la “carretera interoceánica” o la “línea 1 del Tren Eléctrico” son supuestos donde el Estado busca al operador económico del mercado y le paga para la construcción de algo que él no puede hacer, con el único objetivo de beneficiar a la sociedad. Y es este escenario donde el delito de colusión adquiere relevancia, pues como se sabe, la hipótesis de nuestro Ministerio Público (con mis palabras) es que aquel operador económico capturó a su contraparte contractual y con ello, capturó también a su regulador.
Los casos del capítulo peruano de la obra “lava jato” son supuestos de contratación pública, y aunque cada uno tiene especificaciones sumamente técnicas, podemos extraer de ellos (en caso el delito exista realmente) algunas anotaciones acerca de la tipicidad del delito de colusión.
- Momento: la concertación ilegal puede darse, incluso, desde la etapa anterior al requerimiento. Puede ser que la gesta corrupta comience con decretos de urgencia, traslados de competencias, que vayan preparando el camino para una contratación posterior, sin controles, con absoluta discrecionalidad del área usuaria. Pero también, puede darse en la propia etapa de selección: a través de formatos direccionados, cambio de autoridades o funcionarios encargados de la selección, comportamiento de los competidores del mercado cómplices del plan criminal ideado con anteleación, etc. Y también puede existir colusión en la etapa de ejecución contractual, en las adendas firmadas, en la obras adicionales, en el no cobro de penalidades, en la devolución de garantías, etc. Estos momentos pueden contar con acuerdos colusorios que también tienen etapas “una con tal presidente, otra con otro presidente”, por ejemplo. Y estas etapas pueden responder a un mismo plan criminal o a planes criminales particulares, pero siempre con los mismos protagonistas: funcionarios con poder de decisión y postores con capacidad de comprar esa decisión.
- Participantes: es sencillo decir que A se concertó con B. Pero en el camino hay competencias, manuales o reglamentos de función y organización que hacen más difícil de lo que parece la identificación de los participantes en el delito (problema lógico de la tesis de “infracción de deber” o de la modalidad comisiva como única herramienta de atribución de responsabilidad penal). Sin embargo, aún conociendo quién se concertó con quién, el propio acuerdo ha de ejecutarse y en este estadío intervienen personas “alejadas” del delito: estudios jurídicos, árbitros, especialistas técnicos, etc., que con sus opiniones o decisiones permiten seguir avanzando en el proceso delictivo. Por ende, en caso se pruebe el delito, el sistema de intervención criminal quedaría así: autor será el funcionario, cómplices serán los que se concertaron directamente con el funcionario, pero también quienes participaron en la ejecución del acuerdo ilegal; y un arbitraje concertado o un informe jurídico ad hoc son aportes que coadyuvan con la ejecución del delito. Si son primarios o secundarios es algo que dependerá de la entidad material del aporte (aunque bien visto, aplicando la tesis de la unidad del título de imputación -recogida hoy en día en el renovado art. 25 CP- todos serían cómplices primarios).
- Concurso: si es cierto todo lo que se dice acerca del pago a presidentes de la República del Perú, el capítulo peruano de la obra “lava jato” debe narrarse, también, mencionando dos tipos penales nada despreciables en el análisis: cohecho y asociación ilícita para delinquir. Y el operador de investigación está en la obligación de ponderar el uso de ambas imputaciones para darle forma a su teoría del caso, pues no podemos olvidar que analizadas desde su particularidad pocos comportamientos de la trama corrupta son ilegales per se, y es necesario explicarlos en el marco de un gran plan criminal, algo que se puede hacer desde el criterio criminológico de la organización criminal.
Finalmente, hoy en día asistimos a un inusitado esfuerzo de nuestra clase política por condenar la alta corrupción y a este fenómeno lo acompañan los reflectores y la tinta de la prensa, muy preocupada por el tema, por ende, asoma la esperanza del efecto shock de juzgar a la alta corrupción: “si el pez gordo cayó, imagínate lo que te puede pasar a ti”. Pero lamentablemente, sabemos de casos de alta corrupción que “quedaron en nada”. Identificar bien el delito y las herramientas para imputarlo (algo que en estas línea tampoco se logra) es una cuestión imprescindible, el trabajo del Ministerio Público es titánico, pero debe hacerse porque al corrupto o corrupta hay que castigarlo porque, ¡la corrupción nos incumbe a todos!
Fuente de imagen: https://www.sanchezbermejo.com/alteracion-de-precios-en-concursos-y-subastas/
