Enzo Gómez Rojas*
Estudiante de décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de docencia del curso de Instituciones del Derecho Mercantil
- Introducción
La irrupción del COVID19 dentro del escenario global ha generado un impulso legislativo en materia de emergencia en todos los países. Cuando se formula una ley con carácter general usualmente no se piensa en situaciones de excepción ni se articulan los mecanismos normativos que permitan a la administración contar con herramientas idóneas para sortear los desafíos que importa la catástrofe. Podría decirse que el Disaster Law está viviendo su mayor auge de los últimos tiempos a raíz de la coyuntura.
En muchas legislaciones se están reevaluando los límites y las disposiciones que sus propias normas han marcado y que ya no resultan coherentes con el escenario dramático que vive el planeta. El derecho de patentes no es la excepción a esta tendencia. De hecho, dado la fuerte vinculación de la industria científica y farmacéutica a esta rama de la Propiedad Industrial, hay todo un cuestionamiento que se hace respecto de los límites a los derechos de exclusiva que otorgan las patentes, a la luz de las necesidades globales y el escenario frente a una eventual patente de una cura para el COVID19.
Las siguientes líneas exploraremos el panorama respecto de la protección que otorga el Derecho de Patentes a sus inventores, así como los principales cambios e implicancias de su protección que se están suscitando en el mundo a propósito de la coyuntura sanitaria.
- La protección de los inventos a través de patentes
Las patentes protegen invenciones ¿Qué constituye una invención pasible de ser protegida? En nuestro medio, el Tribunal del INDECOPI ha respondido esta pregunta señalando que “la invención es una regla del obrar humano que contiene la solución a un problema técnico entonces no resuelto o resuelto de manera insatisfactoria, por lo que la invención presupone un problema específico que es resuelto por la técnica”[1]. A propósito de la coyuntura, podemos citar algunos ejemplos: los diseños de los respiradores mecánicos necesarios para el tratamiento de pacientes en estado crítico son, por ejemplo, invenciones protegibles; lo mismo con las mascarillas de alta gama que protegen a una persona del virus y (a futuro) el compuesto que se convertirá en la vacuna para la enfermedad será también protegible.
La protección de una patente otorga al titular de la misma el reconocimiento de derechos de exclusiva sobre una invención por un plazo determinado[2]. Se otorga al inventor facultades cuasi monopólicas sobre su invención, pues esta protección le confiere el derecho exclusivo a la explotación económica y a otorgar licencias sin las que terceros no pueden hacer uso de las reivindicaciones protegidas. La protección no se otorga por el mero hecho de la invención, sino que involucra el acto de comunicación hecha por el inventor a la sociedad que recibe esta protección como contrapartida.
Como ha sido reconocido por un autorizado sector de la doctrina[3] en sus principios formuladores, el Derecho de la Propiedad Industrial perseguía objetivos vinculados al progreso técnico industrial, a saber:
- Promover el aumento de los conocimientos de la técnica industrial en la sociedad
- Conservar los inventos creados y dar publicidad a los mismos, lo cual presupone la existencia de un registro
- Estimular la explotación técnica y económica de los inventos
Los objetivos citados son, en mayor o menor medida, el sustento económico de estos derechos de exclusiva. Podemos sostener que las patentes se constituyen en un incentivo económico para el creador, que estimula a la innovación a través de la concesión de derechos de explotación económica que eventualmente se traducirán en un incremento de riqueza. Bajo este esquema de protección se remunera y se incentiva la actividad inventiva.
Estos derechos absolutos sobre la invención representan también un costo para la sociedad, que deberá incurrir en el pago de licencias para poder hacer uso de estas nuevas soluciones a los problemas técnicos, de manera que estos costos solo se encuentran justificados en la medida que las reivindicaciones hechas involucren una mejora en el estado de la técnica.
- Los respiradores mecánicos y el reinicio de la discusión
Aterrizando el tema en el caso concreto, podemos señalar que unos de los principales actores en el marco de la crisis sanitaria han sido los laboratorios farmacéuticos e investigadores médicos, que son titulares de algunas patentes cuyo uso se ha vuelto imprescindible para afrontar los avances del virus. La que ha adoptado mayor visibilidad en esta etapa de la pandemia, han sido las vinculadas a los respiradores mecánicos.
No existe, debemos señalar, un solo tipo de respirador mecánico sino que los mismos cuentan con una serie de modelos con particularidades específicas que determinan la existencia de variedades distintas de inventos registrados, como resultaba evidente, a titularidad de diversos dueños a través de patentes.
La polémica inicio en un primer momento en Italia, donde un grupo de estudiantes había conseguido replicar a bajo costo (se indica que al costo de 1 dólar por unidad) a través de impresoras 3D modelos de válvulas para respiradores mecánicos valorados en el mercado por once mil dólares[4]. En efecto, los estudiantes habían proveído de manera gratuita estas piezas faltantes, que si bien no eran de calidad ni de larga duración, servían para enfrentar los apuros relacionados a la ausencia de repuestos. Las respuestas legales no se hicieron esperar, pues aun siendo este un gesto humanitario nos encontramos ante una clara vulneración a los derechos de exclusiva que otorgaba la patente.
Este primer conflicto trajo a colación nuevamente la discusión en torno a los derechos de exclusiva concedidos frente a la necesidad o interés público que tienen los inventos como los respiradores (que bien podrían ser mascarillas que otorguen mayor protección, geles desinfectantes más potentes, etc.); situación que luego sería recogida en las principales propuestas de legislación de emergencia.
No es la primera vez que se critica la protección que otorgan las patentes ni la explotación monopólica que surge a partir de ella. Ya en el pasado se realizaron estudios criticando la justificación económica de los derechos de propiedad industrial, señalando que se trata de una asignación de derechos ineficiente que procede de concesiones del Estado y no de la evolución de derechos de propiedad[5]. Desde la perspectiva de BULLARD, se trata de un sistema que crea incentivos para defender ingresos monopólicos que llevan desarrollo de patentes defensivas[6].
Si bien siempre han existido discusiones respecto a la sintonización del derecho de patentes con el derecho a la salud[7], pues entendemos que las patentes son también barreras económicas de acceso a determinados medicamentos o equipamiento, el contexto ha determinado que el enfrentamiento entre estos derechos se torne más dramático, lo cual de alguna manera favorece la perspectiva del interés público.
- Irrupción de la legislación de emergencia ¿Cómo sintonizar los derechos de la Propiedad Industrial con el interés público?
Una vez que la discusión retomó actualidad, las circunstancias obligaron a muchos gobiernos a adoptar medidas de excepción para garantizar la sostenibilidad de sus servicios de salud y atacar de manera adecuada al virus. En síntesis, podemos decir que la perspectiva general es que los derechos de los inventores han estado cediendo (por lo menos a nivel europeo) frente a la emergencia de salud. Esto ocurre con las patentes respecto de invenciones que ya han sido publicadas (mascarillas, respiradores y demás equipos médicos); no obstante, aún es incierto si se prepara algún tipo de tratamiento especial para la eventual vacuna o cura del COVID19.
Podemos hablar de dos tipos de soluciones que han sido ensayadas por la legislación de algunos países, a saber:
- Licencias no voluntarias
La figura de la licencia no voluntaria no es nueva, sino que se constituye en un mecanismo presente desde hace tiempo en muchos cuerpos normativos. Si bien el escenario usual y querible es que el titular de una patente pueda negociar con terceros las licencias sobre su invención, llegando a un acuerdo, existen situaciones en que ello no es posible o la excesiva onerosidad impide la adecuada explotación del invento. No obstante, mediante la figura de las licencias no voluntarias, el Estado compele al titular de una patente a ceder sus derechos sobre la misma para el aprovechamiento de un tercero. Estas licencias constituyen un límite a la exclusividad absoluta del derecho de patentes.
En función a la regulación nacional que se le dé en cada país, se pueden identificar dos tipos de licencias no voluntarias. ANTEQUERA y ENRIQUE[8] las han clasificado de la siguiente manera: (i) Licencias obligatorias, donde el titular de la patente debe cederla a la autoridad administrativa bajo una lista restringida de supuestos definidos por ley; y (ii) Licencias legales, donde la legislación misma otorga la autorización, no siendo necesario que se formule ningún tipo de solicitud dirigida al titular.
En nuestro caso, las licencias obligatorias se encuentran reguladas a nivel comunitario en el Capítulo VII de la Decisión 486, Régimen Común de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina de Naciones. Nuestra legislación recoge supuestos para el otorgamiento tales como la ausencia de explotación, el interés público y la seguridad nacional. Para estos casos, la autoridad nacional competente es el INDECOPI, quien debe evaluar las solicitudes y llevar adelante los eventuales procedimientos en esta materia.
- Orden administrativa
Utilizamos este término para referirnos a las disposiciones transitorias emitidas principalmente por países de la Unión Europea, particularmente en el caso de Alemania.. Si bien los efectos son los mismos (obtener una forma compulsoria de uso de la patente “prescindiendo” de la voluntad del titular) la forma que se le da al acto difiere de las licencias por lo que, a nuestro criterio, conviene considerarla separadamente por los matices que presenta.
La figura consiste en un acto de la autoridad administrativa, que emite órdenes de intervención que habilitan el uso por parte de terceros o las propias entidades del gobierno, “omitiendo” el legítimo derecho del titular de controlar la explotación económica sobre la cual tiene derechos. No hay la participación de un tercero solicitante. El uso de la patente con prescindencia de la voluntad del titular da origen a un deber de compensar de manera ex-post. Es una herramienta de acción estatal que no extingue la titularidad sobre la patente aunque ordena su uso con cargo a una futura compensación.
Se puede asemejar esta figura con las licencias legales mencionadas anteriormente, aunque como señalamos, esta orden administrativa surge a discreción de la autoridad sin iniciativa de un tercero. El sujeto obligado a la compensación, que en una licencia obligatoria sería el licenciatario que hace uso de la patente, pero en estos caso sería el propio gobierno quien asume dicho pago por cuestiones de interés público.
Esta figura ha sido ampliada por la recientemente introducida Ley de Protección contra Epidemias en Alemania, que habilita al Ministerio de Salud y sus autoridades subordinadas para ordenar el uso de patentes en casos específicos, amparados en la justificación que otorga la pandemia global. Existen algunos requisitos previos, como la declaratoria oficial de emergencia sanitaria. Este régimen convive con el uso de licencias obligatorias, también contempladas en la legislación alemana, pero que se solicita por la vía judicial. En Inglaterra, existe otra figura compulsoria denominada Crown Use[9] que habilita al gobierno o la autoridad territorial a explotar la patente sin autorización del titular.
Estas modalidades de limitación al derecho de patentes constituyen claramente medidas de excepción, pero cuyo uso probablemente se va a incrementar a raíz de la coyuntura. Son herramientas que se han utilizado para garantizar la provisión y fabricación de material médico, pero que son figuras altamente reñidas con la lógica del otorgamiento de derechos de exclusiva que involucra una patente. Es pues, la respuesta que otorga el Derecho cuando es necesario armonizar los derechos de patentes con el bienestar general.
- Reflexión final: ¿Hay incentivos para continuar patentando inventos sanitarios?
Conviene preguntarnos, a la luz de la vigencia de mecanismos como los descritos, ¿Tienen los desarrolladores científicos incentivos económicos para poder registrar una patente? La respuesta es sí, pero probablemente no el que se esperaba, lo cual puede truncar de alguna manera el avance tecnológico. Todas estas figuras compulsorias comprenden una contraprestación económica por la lesión a los derechos de exclusiva. Independientemente de quién resulte siendo el obligado a compensar, lo cierto es que no se extingue el beneficio económico, aunque probablemente este se vea sustancialmente reducido frente a las expectativas del titular.
En situaciones normales, opera la autonomía privada y la libertad de fijar el precio conveniente por parte de los titulares de patentes en atención a las condiciones de mercado que les permitan explotar sus derechos de exclusiva de manera eficiente. No obstante, es claro que un deterioro dramático de la situación empujará a muchos gobiernos a echar mano con más frecuencia de las herramientas compulsorias (que es lo que está ocurriendo en algunos países con las patentes de mascarillas y respiradores).
La eventual compensación por el uso compulsorio de la patente puede ser cuestionada por la vía judicial, pues resulta totalmente amparable la pretensión del titular de esperar una contraprestación económica en un rango similar al de sus expectativas al momento de dar inicio a la actividad inventiva. Este tipo de mecanismos son importantes, ya que permiten tutelar las expectativas económicas del inventor, que no son arbitrarias ni circunstanciales, sino que se desprenden de sus derechos inmateriales adquiridos legítimamente.
La protección que otorgan los derechos exclusivos y excluyentes de la Propiedad Industrial son creaciones artificiales que buscan promover el progreso técnico de la humanidad, otorgando derechos a cambio de la comunicación al público (a la comunidad global, podríamos decir) de las nuevas invenciones que permiten afrontar los problemas de actualidad. El dramático contexto que vive el planeta ha superado sin duda las previsiones que el Derecho ha hecho, pero son precisamente en estos momentos en los que es más necesario alentar el progreso científico y buscar el correcto balance entre el interés público y los derechos de la Propiedad Industrial.
Si se planea eventualmente incorporar ampliaciones a estos mecanismos mandatorios para acceder a patentes a nivel regional bajo legislación de emergencia, debería considerarse también las implicancias económicas que esto tiene sobre el avance de la técnica y la sofisticación de inventos. La exclusividad cede ante el inminente riesgo de la vida humana, es claro, pero estos mecanismos deben estar claramente definidos y contemplar alternativas compensatorias que no desamparen a los inventores.
*Correo de contacto: enzo.gomez@pucp.edu.pe
[1] Proceso 89-IP-2008
[2] En nuestro medio, la protección se otorga por 20 años a partir de la fecha de presentación, conforme a lo establecido en el Art. 50 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
[3] KRESALJA, Baldo. Las creaciones industriales y su protección jurídica: Patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales y secretos empresariales. Lima: Fondo Editorial PUCP, Primera edición, (2017), pp. 52-53.
[4] Para más información ver https://www.techdirt.com/articles/20200317/04381644114/volunteers-3d-print-unobtainable-11000-valve-1-to-keep-covid-19-patients-alive-original-manufacturer-threatens-to-sue.shtml
[5] MÁRQUEZ ESCOBAR, Carlos. “Derecho y Economía de los incentivos legales a la creación de información: Análisis crítico de la justificación y fundamentos económicos del sistema de derechos de propiedad de patentes y derechos de autor”. Vniversitas, Volumen 54, Número 109, (2005), pp. 261 – 318.
[6] BULLARD, Alfredo. “¿Es la Propiedad Intelectual un robo?”. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional) Papers, (2008) 57.
[7] Ver CULLET, Philippe. “Patent and medicine: The relationship between TRIPS and the human right to health”. International Affairs, N° 79, Vol. 1, pp. 139-160.
[8] ANTEQUERA PARRILLI, Ricardo y Ricardo ENRIQUE ANTEQUERA. “Las licencias obligatorias como límites a los derechos de la Propiedad Intelectual”. Revista Jurídica de Propiedad Intelectual. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Volumen 1, (2009), pp. 20-21.
[9] Sec. 55 de la Ley de Patentes del Reino Unido
