Escrito por Natalina Stamile (*) y Susanna Pozzolo (**)
- ¿Cuáles son las bases de esta teoría? ¿Qué influencia tiene?
Antes que nada, es importante destacar que el término “neoconstitucionalismo” ha sido utilizado, por la primera vez, en una comunicación durante el XVIII Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social celebrado en Buenos Aires el año de 1997. La idea era indicar con este término una serie de posiciones teóricas que, aunque con diferentes matices, abordajes y características no siempre reconducibles o referibles a una misma raíz filosófico-teórica, pretenden representar “un peculiar modo de acercarse al derecho”. De manera muy sencilla, el neoconstitucionalismo se basa en: la distinción entre reglas y principios y, consecuentemente, en la contraposición entre subsunción y ponderación; qué tipo de relación hay ‒ y en cómo se puede delinear – entre la Constitución y la independencia del legislador y también entre el juez y la libertad del legislador.
Desde entonces, el termino se ha difundido especialmente en los países latinoamericanos y también en Europa, (muy poco o nada en los países anglosajones, donde, en realidad, el término constitucionalismo se usa más con el propósito de destacar la ausencia de la experiencia del totalitarismo a diferencia de lo que ocurría en los otros países durante las dos guerras mundiales; mientras New Constitutionalism‒ o, mejor, The New Commonwealth Model of Constitutionalism‒se refiere al modelo del Common Law de judicial review, en el cual los jueces intervienen pero no tienen la última palabra, que queda en manos del legislador).
Además, cabe señalar que su influencia está estrictamente relacionada a la estructura de los sistemas jurídicos, la introducción de las constituciones densas y largas y la expansión del poder dispositivo de los tribunales. Pensamos, por ejemplo, en los sistemas jurídicos que se dotan de una Constitución rígida, larga y especialmente garantizada determinando, asì, un cambio constitucional: el Estado constitucional de Derecho. Además, el neoconstitucionalismo se conforma más con un específico modelo constitucional que podemos definir como “modelo axiológico de la Constitución concebida como norma”. Muy sencillamente, esto quiere decir, entre otras cosas que, la Constitución deja de ser considerada solo como un limite contra el poder. Se asume como un objetivo o una guía para el legislador a la que no se debe sólo adaptarse más también desarrollarla, pues, este modelo considera la Constitución como un instrumento capaz de modelar las relaciones sociales.
- ¿Es el neoconstitucionalismo una nueva corriente jurídica o no es más que una respuesta al iuspositivismo? ¿Por qué?
Primero, se tiene que considerar que, ya en 1977, John Mackie comentando la obra de Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, afirmaba que ella representaría una tercera teoría del Derecho porque sería en contraste tanto con el positivismo jurídico como con el naturalismo jurídico, poniéndose, entonces, en una posición intermedia entre los dos extremos apenas mencionados. Además, si nos centramos en el término “neo” que compone la palabra “neoconstitucionalismo”, se puede atribuir tanto el significado de “con”, es decir indica una serie de ideas, criterios, doctrinas, corrientes del pasado que son pero con intenciones nuevas y modernas; cuanto de “contra”, es decir como contraposición, porque expresa la voluntad de oponerse a algo.
Por otro lado, no faltan quienes defiende posiciones que niegan la existencia del neoconstitucionalismo incluso como teoría del derecho o nueva cultura jurídica.
Como ya se ha mencionado anteriormente, el común denominador dentro del neoconstitucionalismo se encuentra en la presencia de un particular modelo constitucional: “el modelo axiológico de la constitución concebida como norma”. Y esto demarca más una vez como al centro de toda la reflexión teórica está la interpretación de los sistemas jurídicos constitucionalistas, insistiendo en su peculiaridad, y contraponiéndolos a los así llamados sistemas “legalistas” o de base legislativa.
- Ciertamente esta corriente ha tenido un impacto en la doctrina y jurisprudencia italiana, ¿en qué medida se puede afirmar que las sentencias de los órganos constitucionales italianos son de influencia neoconstitucional?
En Italia, el cambio del “paradigma constitucional”, que incluye también la reflexión desde el estado constitucional democrático, hasta la justicia constitucional y la jurisprudencia constitucional, es percibido especialmente por Luigi Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky. Los dos, pero, partiendo de presupuestos filosóficos, teóricos y jurídicos diferentes elaboran dos teorías o approaches distintos, aunque comparten las mismas preocupaciones. Pensamos, por ejemplo, en Principia Juris o en Derecho Dúctil. Sin duda, ellos elaboran una teoría que puede ser “etiquetada” como neoconstitucionalista, aunque Ferrajoli se niegue.
Por un lado, entonces, es casi innegable la influencia que ejerce la doctrina, en general, en la producción jurisprudencial y, en particular, en las sentencias de los órganos constitucionales italianos; por otro lado, especialmente en este último caso, es crucial señalar que el modelo de justicia constitucional italiano es híbrido, es decir, que presenta tantos elementos típicos del modelo difuso cuanto los del modelo centralizado. Sin duda, esto tiene un impacto relevante sobre la jurisprudencia constitucional. Más allá de esto, tal vez la influencia neoconstitucionalmás fácil de percibir emerge en el análisis de lo que ha sido definido “juicio de razonabilidad (sindacato di ragionevolezza)”. A pesar del profundo desacuerdo sobre su definición, por ejemplo, el mismo Zagrebelsky indica el principio de razonabilidad como posible solución a los casos en los que se plantea el problema de la constitucionalidad de las leyes, especialmente en relación con el principio de igualdad. Él distingue lo que es racional ‒ implica un juicio sobre la coherencia lógica ‒ de lo que es razonable, se refiere a la adecuación de un valor de justicia.
Así, esta distinción permite relacionar el principio de igualdad ya no como un fin, sino “como una constante coacción negativa para el legislador”. Por lo tanto, Zagrebelsky hipotetiza y argumenta sobre la posibilidad de una tripartición conceptual de la razonabilidad: racionalidad, razonabilidad y justicia. El primer aspecto viene dado por la aplicación de la razonabilidad en relación con el principio de igualdad. Aquí, cabe destacar cómo inicialmente, en la mayoría de los casos analizados por la Corte constitucional italiana, era muy frecuente que el principio de razonabilidad se volviera a un esquema trilateral propio de las cuestiones de discriminación. Se habla de irracionalidad en todos los casos de «ruptura de la coherencia interna del ordenamiento jurídico», sin excluir «la posibilidad de diferenciaciones, sino sólo las incompatibles con la lógica del ordenamiento». De ello, se deduce que el punto focal es la ratio que introduciría un tratamiento diferenciado, a través de la referencia a una norma que, actuando como tertium comparationis, permitiría captar la ruptura y/o tensión del ordenamiento jurídico. El segundo aspecto, lo que daría lugar a un control de razonabilidad, aunque siempre orientado a mantener la coherencia, se basa en valoraciones de mera plausibilidad. Finalmente, un control según la justicia tiene su origen en un control externo, en la medida en que cobran relevancia «los criterios de justicia a priori respecto de los contenidos del ordenamiento jurídico». Por tanto, una ley será inconstitucional si aparece intrínsecamente arbitraria o totalmente desprovista de razón, “contra la naturaleza de la cosa regulada”.
- ¿Cuál es la situación actual del neoconstitucionalismo? ¿cómo se ha mantenido frente a los críticos de esta corriente?
Actualmente vivimos en una época de extrema desigualdad y de fuerte crisis de la democracia y del constitucionalismo, por lo menos como los hemos conocidos hasta ahora o como se imaginaba tenía que desarrollarse en el futuro. Se habla ya de cómo mueren las democracias. Y esto, sin duda, tiene un impacto también en una dimensión teórica-filosófica, a veces generando crisis o tensiones. Parece que la crisis envuelve el mismo concepto de Constitución y consecuentemente también el concepto de Derecho. Tal vez, todo esto sea algo necesario:el viejo debe morir para que el nuevo pueda nacer o tal vez no, se trata solo de una de las “rimas” que hace siempre la historia. Por cierto, estamos en momento de búsqueda de cambios también jurídicos, teóricos y filosóficos.
- ¿Por qué se tiene la noción de que el neoconstitucionalismo es un concepto confuso y ambiguo? ¿Qué se puede hacer para mejorar su percepción en el mundo jurídico?
Como ya mencionado anteriormente, el neoconstitucionalismo se presenta como un movimiento de confines inciertos, y esto genera confusión. Además, es más como una familia de posiciones culturales, en lugar de una doctrina bien definida, y esto, en una cierta medida, se relaciona con la “acusación” de ambigüedad. Así que bajo la etiqueta de neoconstitucionalismo podemos individualizar muchas y varias teorías diversas entre sí, tanto que se propone de hablar de neoconstitucionalismos, al plural. Una posible estrategia podrías ser dejar claro esto, así como las dificultades presentes en la reconstrucción de qué es el neoconstitucionalismo. Dicho de otra manera, poner de manifiesto porqué encontramos tantas dificultades para definirlo y caracterizarlo de manera unívoca y al mismo tiempo dilucidar las cuestiones que surgen a menudo cuando nos referimos directamente al neoconstitucionalismo.
- ¿Qué se espera de la corriente a futuro, logrará adaptarse a los constantes cambios en los estados de Derecho y asentarse como una teoría válida?
Creo que mucho depende de qué Estado de Derecho estamos hablando o queremos. En caso queremos defender un Estado de Derecho donde un papel fundamental es jugado por los derechos fundamentales, tendremos que implementar necesariamente nuestra atención, creciente y constante, hacia la argumentación jurídica y hacia la configuración del nuevo balance y rol de las funciones del poder. Este último, como ya ha sido subrayado anteriormente en otros lugares, en la medida en que sea explicitado, puede ser sujeto a algún control sobre la base de diversos criterios (razonabilidad, racionabilidad, congruencia), pero la adopción de una perspectiva epistémica, importante para estos fines, no puede esconder tal poder detrás de alguna moral (cualquiera que esta sea), ni puede pensar en conseguir hacerlo de manera inocua.
El riesgo es de crear un Estado solo aparentemente de Derecho, donde una moral particular y el derecho positivo coinciden y se sobreponen, donde los poderes dependen el uno del otro sin ninguna posible distinción.
Cuál será el futuro del neocostitucionalismo depende principalmente de la sobrevivencia de un “verdadero” Estado de derecho que sea capaz de garantizar los derechos fundamentales y resolver los conflictos sociales sin caer en la trampa representada por la limitación del sólo poder político y la garantía de los derechos individuales.
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(*) Assegnista di ricerca en Filosofía del Derecho en la Universidad de Brescia (Italia); Profesora «a contratto» de “Español jurídico” en la Universidad Carlo Bo de Urbino (Italia). Ha sido profesora de “Teoria da argumentação jurídica” y de “Ragionevolezza, Uguaglianza e giustizia costituzionale” en el “Programa de Pós–Graduação em Direito da UFPR”, Brasil. Ha sido también investigadora postdoctoral en el “Programa de Pós–Graduação em Direito da UFPR», Brasil. Doctora en “Teoria del diritto ed ordine giuridico europeo”, Università degli Studi “Magna Graecia” de Catanzaro (Italia).
(**) Catedrática de la Universidad de Brescia. Juris Doctor por la Universidad de Genova, obtuvo su Ph.D en la misma universidad en 1998 con una disertación sobre el Neoconstitucionalismo y el Positivismo Jurídico. Desde 1996 ha pasado varios periodos de estudio en España, principalmente en la Universidad Pompeu Fabra y en la Universidad de Giorna, y tiene varias membresias de investigación en Italia por las Universidades de Genova, Cagliari, Brescia. Miembro del grupo de investigación genoves, ha participado en muchos proyectos de investigación.
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