Por: Erika Zuta Vidal* y Tatiana Neyra Mariñas**
Un nuevo panorama jurídico enfrentan hoy las personas con discapacidad en el Perú, ya que mediante el Decreto Legislativo 1384 se les reconoce plena capacidad jurídica y se establece un sistema de apoyos y salvaguardas, anulando – para estas – la posibilidad de un proceso de interdicción con subsecuente curatela.
Sobre el contexto:
En el mundo, según estadísticas dadas por la ONU en 2017, más de 1000 millones de personas padece de algún tipo de discapacidad, ello sería equivalente al 15% de la población mundial[1].
Asimismo, en el Perú según la última Encuesta Nacional Especializada sobre Discapacidad: “se estima que en el país 1 millón 575 mil 402 personas padecen de alguna discapacidad y representan el 5,2% de la población nacional. De este total, el 52,1% son mujeres y el 47,9% hombres, observándose en las mujeres mayor discapacidad que sus pares, los varones (4,2 puntos porcentuales más)”. (INEI 2015: 11)
Queda pues en evidencia la necesidad de establecer una regulación adecuada frente a un grupo en vulnerabilidad que representa una parte significativa de ciudadanas y ciudadanos en el país.
Sobre las diferentes formas de regulación:
Diferentes países o naciones y en diferentes épocas han adoptado distintas regulaciones sobre los derechos de las personas con discapacidad, las cuales – siguiendo a Agustina Palacios – podemos resumir en los siguientes modelos:
En primer lugar, el modelo de prescindencia. En el mismo, las personas con discapacidad son vistas como innecesarias en el sociedad dado que “ se estima que no contribuyen a las necesidades de la comunidad, que albergan mensajes diabólicos, que son la consecuencia del enojo de los dioses.”
En segundo lugar, el modelo rehabilitador. Desde este modelo las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad siempre y cuando sean “rehabilitadas” y “ normalizadas”, claro ejemplo del mismo es el modelo de interdicción con subsecuente curatela.
Por último, el modelo social. En este modelo las personas con discapacidad aportan a la sociedad desde sus diferencias sin necesidad de ser “normalizadas”. (2008: 26-27)
Cambio de paradigma
Pareciera, en ese sentido, que hemos pasado de un modelo rehabilitador a un modelo social, ya que este cambio normativo recoge los lineamientos establecidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD), documento que reconoce el derecho de todas las personas con discapacidad a gozar de personalidad jurídica, en igualdad de condiciones, en todos los aspectos de su vida. Asimismo, a fin de que puedan ejercer esta capacidad jurídica, los Estados deben proporcionar salvaguardias adecuadas y efectivas para evitar abusos y que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de este grupo de personas.
De la interdicción y curatela a un sistema de apoyos y salvaguardas
Las figuras de interdicción y curatela se utilizaban frecuentemente en personas con discapacidad que requerían de una pensión de orfandad, ya que para poder obtener el mismo debían cumplir con el requisito de previamente iniciar un proceso judicial a fin que sean declarados interdictos y se les nombre un curador. Una vez obtenida dicha sentencia recién se podrían iniciar los trámites para la pensión.
Uno de estos casos, es el iniciado en el Cuzco, respecto de dos hermanos con esquizofrenia paranoide que requerían de esa pensión y su madre inició el proceso de interdicción y curatela.
Sin embargo, el 15 de junio de 2015[2], el juez en vez de declararlos interdictos emitió una sentencia judicial en la cual inaplicó los artículos 43 numeral 2 y 44 numeral 2 y 3 del Código Civil (en adelante CC) , vigentes en esa fecha, por considerarlos incompatibles con el artículo 12 y demás normas de la CDPD y aplicando el control de convencionalidad reconoce que las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica incluyendo la capacidad de goce y ejercicio, debiendo fijarse un sistema de apoyos y salvaguardas considerando el tipo de discapacidad. Por lo cual, no declara la interdicción de los demandados. A pesar de este acertado pronunciamiento, ello no ocurría en los demás casos y se seguían emitiendo sentencias que declaraban la incapacidad de estas personas, por lo cual era urgente un cambio normativo.
Con la dación del Decreto Legislativo 1384 se reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, se eliminan las figuras de la interdicción y curatela para ellos y se introduce un sistema de apoyos y salvaguardias.
Este sistema era un régimen inexistente en nuestro ordenamiento, ya que, con figuras como la interdicción y la curatela lo que regulabamos era un sistema de sustitución de la voluntad, en el cual la persona con discapacidad era incapaz de tomar decisiones – por sí misma – respecto a diferentes aspectos de su vida y que estas sean reconocidas por el Estado. En contraste, y a partir de este cambio legislativo, el sistema de apoyos y salvaguardas asegura mantener la voluntad de la persona con discapacidad, siendo los apoyos únicamente instrumentos para la comunicación de la voluntad de la persona.
En el siguiente gráfico evidenciaremos el cambio en la normativa sobre discapacidad:
Es importante precisar, en este punto, que la interdicción y curatela no han sido eliminadas de nuestro ordenamiento y se mantienen para el caso de los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva la interdicción civil.
El cambio de paradigma en el Derecho de Familia
Ahora bien, estas modificaciones han ocasionado algunos cambios importantes en algunas instituciones del Derecho de Familia, algunas de ellas sumamente positivas, no obstante, algunas otras generan confusión en su regulación. A continuación analizaremos las mismas:
Sobre lo positivo:
- Matrimonio e Invalidez del matrimonio
El artículo 241 del CC restringía la posibilidad de contraer matrimonio a quienes padecieran crónicamente de alguna enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos y también a quienes adolecieran de una enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro a la prole, como podría ser el SIDA.
Ello ha sido derogado y con la dación de este decreto, las personas que no pueden contraer matrimonio son los menores de 16 años, los casados y las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 inciso 9 del CC, es decir, las personas en estado de coma.
Adicionalmente, ya no se puede declarar nulo del matrimonio celebrado por el “enfermo mental”, sordomudo, ciego sordo y del ciego mudo, habiéndose eliminado los incisos 1 y 2 del artículo 274 del CC, referidos a las causales de nulidad del matrimonio.
- Reconocimiento de hijos
Anteriormente las personas con discapacidad a las que hacían referencia los artículos 43 inciso 2 y 44 incisos 2 y 3 del CC, no podían reconocer a sus hijos sino a través de los abuelos, según lo señalado en el artículo 389 del CC. Al contar hoy con capacidad plena, ellos pueden reconocer a sus hijos y solo se permitirá que sean reconocidos a través de apoyos designados judicialmente, cuando se trate de personas que se encuentren en estado de coma.
- Otorgamiento de testamento
Siguiendo la modificatoria hecha al artículo 687 del CC, las personas con discapacidad podrán otorgar testamento y solo se excluye de esta posibilidad a los menores de edad, los ebrios, toxicómanos y las personas en estado de coma.
Para que las personas con discapacidad puedan otorgar testamento, en caso lo requiera, se otorgarán los ajustes razonables o apoyos para que el contenido corresponda a la expresión de su voluntad, esto siguiendo la modificatoria correspondiente al artículo 696 del CC.
Sobre lo confuso:
- Matrimonio adolescente
El artículo 42 del CC modificado refiere en la parte final “Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de 14 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”.
Este cambio en el artículo 42 del CC contradice el artículo 46 y el 241 del CC, artículos que refieren que los adolescentes pueden contraer matrimonio a partir de los 16 años (excepcionalmente con autorización de los padres) y no desde los 14 años, ya que mediante Decreto Legislativo N° 1377 (24/09/2018) ya se había regulado la capacidad para los mayores de 14 años, circunscribiendolo únicamente para los casos en los cuales se tenían hijos y para realizar actos vinculados, exclusivamente, a la paternidad o la maternidad. Por lo tanto, se debió regular esto acorde al artículo 46 del CC, ya que – como vemos – este cambio genera confusiones.
- Ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
La versión original del artículo 1358 del CC permitía que los incapaces no privados de discernimiento puedan celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. La modificatoria nos señala que las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numerales 4 a 8 del CC pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria, excluyendo con ello de este derecho a quienes se encuentran en el artículo 44 inciso 1 del CC , los adolescentes de 16 a 18 años, que cuentan con capacidad de ejercicio restringida y los incapaces absolutos, a los que hace referencia el artículo 43 inciso 1 del CC, como son los menores de 16 años.
Ante esto, es importante recordar que tanto algunas normas del Código Civil y específicamente, el Código de Niños y Adolescentes, aunado a la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y , con ello, el derecho al reconocimiento de su autonomía progresiva. Por tanto, este artículo debe ser revisado y modificado.
- Suspensión de la patria potestad
El artículo 466 del CC refería como una de las causales de suspensión de la patria potestad la interdicción del padre o la madre, lo cual se condice con el artículo 75 inciso a) del Código de Niños y Adolescentes, el cual no ha sido derogado o modificado. Sin embargo, como veíamos, con la modificatoria de la figura de interdicción, esta ya no sería de aplicación en los casos de personas con discapacidad, aunque la figura se mantiene para otros casos.
De esta manera, el cambio que nos trae el Decreto Legislativo 1384 respecto el artículo 466 del CC es que se podrá suspender la patria potestad solo cuando se tenga capacidad de ejercicio restringida por encontrarse en estado de coma, dejando sin contemplar el hecho de que se pueda declarar interdicción y nombrar curador en otros supuestos como son en los casos de los pródigos, ebrios habituales, toxicómanos o los que incurren en mala gestión.
En ese sentido, si bien esta modificatoria trae como beneficio que las personas con discapacidad no se vean privadas de tener la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la misma ha traído consigo la eliminación de la suspensión de la patria potestad para otros casos en los que sí se permite la interdicción y creando así confusión, puesto que el artículo 75 inciso a) del Código de Niños y Adolescentes está vigente y refiere que si se puede suspender la patria potestad por interdicción.
- Curatela y sistema de apoyos
La tercera disposición complementaria del Decreto Legislativo 1384 introduce el sistema de apoyos y salvaguardas para los numerales 6 y 7 del artículo 44 del CC, esto es, para los ebrios habituales y toxicómanos respectivamente.
De esta manera, estaríamos frente a una inexplicable coexistencia entre la curatela y el sistema de apoyos para estos casos, puesto que el artículo 564 del CC – aún vigente – establece el sistema de curatela para los numerales 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 44 del CC, dentro de los cuales están comprendidos los ebrios habituales (numeral 6) y los toxicómanos (numeral 7).
En ese sentido, al ser ambas figuras por su naturaleza contrapuestas no pueden coexistir, ya que mientras la curatela sustituye la voluntad, el sistema de apoyos simplemente es instrumento facilitador de ella.
Colofón
En vista de todo lo comentado, podemos observar que, si bien la intención del Decreto Legislativo 1384 ha sido acorde a la normativa internacional y nacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, al introducir dichas modificaciones no se ha tomado en cuenta las regulaciones anteriores generando contradicciones y – a su vez – no se ha tomado en cuenta que existen otros sujetos (niños, niñas, adolescentes y personas interdictas sin discapacidad) a quienes se les han anulado y restringido derechos, originando en algunos casos normas contradictorias.
BIBLIOGRAFÍA
INEI
2015 Perú Características de la población con discapacidad. 99p. Consulta: 19 de febrero de 2019
https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1209/Libro.pdf
PALACIOS, Agustina
2008 El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Grupo editorial CINCA. Madrid; 524 p. Consulta: 18 de febrero de 2018
https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf
Imagen obtenida de: https://bit.ly/2Do3CXl
* Magíster en Gerencia Social y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de los cursos de Derecho de Familia y Sucesiones de la misma casa de estudios.
* Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistenta del curso de Derecho de Familia.
[1] https://www.who.int/features/factfiles/disability/es/
[2] La sentencia completa puede visualizarse en el siguiente link: http://www.gacetajuridica.com.pe/envios-laley/SENTENCIA-CUSCO1.pdf
