Escrito por Gabriella Valenzuela* y Cinthia Villegas**
1. Introducción
El Estado de Emergencia ha puesto en relieve diversos problemas regulatorios que no son ajenos al ámbito societario. En ese contexto, ha cobrado mayor relevancia la implementación del uso de las modernas herramientas tecnológicas que facilitan la toma de decisiones corporativas a través de medios virtuales.
Sin embargo, como explicaremos más adelante, la implementación de estas herramientas se ve limitado para algunas formas societarias. La gravedad del tema radica en que estas limitaciones, finalmente lo que hace es restringir el ejercicio de los derechos políticos, económicos y sociales de los accionistas de dichas empresas, afectando la actividad empresarial en general.
Con la finalidad de poder superar este problema, la SUNARP emitió una resolución mediante la cual se difundió los alcances de la calificación registral de las juntas no presenciales, en el contexto del Estado de Emergencia. Posteriormente, se emitió el Decreto de Urgencia N° 100-2020 (“DU”) mediante el cual se regula la posibilidad de que las sociedades y otras personas jurídicas privadas celebren sus juntas o asambleas de socios no presenciales hasta el 31 de diciembre de 2020, incluso si sus estatutos no han reconocido esta posibilidad.
Pues bien, en las siguientes líneas desarrollaremos las medidas implementadas en el Estado de Emergencia sobre este tema y analizaremos si estas resultan suficientes o no para solucionar la limitación de derechos de los socios antes señalada, o si acaso requiere cambios más profundos en materia societaria.
2. Regulación de las juntas no presenciales de accionistas de las sociedades anónimas antes de la emisión del Decreto de Urgencia N° 100-2020
La actual Ley General de Sociedades (LGS) regula la realización de sesiones no presenciales de los órganos societarios de las sociedades anónimas. Al respecto, la LGS permite la no presencialidad de los directorios siempre que así esté establecido en el estatuto (Art. 169 de la LGS); asimismo, establece la realización de las juntas de accionistas no presenciales en las sociedades anónimas cerradas (S.A.C.) sin la necesidad de incluir de forma expresa una disposición específica en el estatuto (Art. 246 de la LGS).
Respecto a la sociedad anónima abierta (S.A.A.), así como las sociedades anónimas ordinarias (S.A.) que también son supervisadas por la SMV, la celebración de las juntas no presenciales se encuentra expresamente regulado en los Decretos de Urgencia N° 056-2020 y 075-2020, y aplica aun cuando el estatuto no hubiera establecido expresamente esta posibilidad. No obstante, el problema subsiste en las S.A. no supervisadas por la SMV, a quienes solo les resultaría aplicable las disposiciones generales establecidas en la LGS para las sociedades anónimas.
Existen una serie de argumentos orientados a considerar que la posibilidad de desarrollar juntas no presenciales se encuentra limitada únicamente a las S.A.C.[1] En ese sentido, exponemos tres argumentos que sustentan esta hipótesis a fin de analizar, acto seguido, si resultan o no suficientes para sostener la premisa planteada:
- En la S.A.C. se justifica el desarrollo de juntas no presenciales, debido a que se asegura una adecuada deliberación y manifestación de la voluntad social.
- La S.A.C. es una sociedad con rasgos personalistas, donde son los mismos socios aquellos interesados en participar activamente en la dirección y administración de la empresa (Ferrero, 1998, p.19), y donde estaría justificado que sus socios tomen decisiones en sesiones no presenciales, tal como le está permitido al directorio.
- Existe de una norma prohibitiva implícita en torno a la posibilidad de realizar juntas no presenciales en la S.A. Este argumento se basa en que algunos miembros de la Comisión Redactora de la LGS daban razón de que la introducción de las juntas no presenciales se encontraba limitada a las S.A.C.[2] De esta manera, dicha modalidad societaria sería la única en la que se extendían a las juntas de accionistas las normas de los directores no presenciales establecidos en el artículo 169 de la LGS.
Sobre (i), el avance tecnológico de las comunicaciones pone en relieve que tanto para empresas con accionariado concentrado como difundido existen herramientas tecnológicas idóneas que permiten la deliberación y toma de decisiones de un reducido o un gran número de socios, aun cuando no se encuentran reunidos de manera física. En el ámbito nacional, tanto la SMV como la SBS han autorizado a sus supervisados, entre ellos las S.A.A., sociedades que se caracterizan por tener un gran número de socios, a realizar juntas no presenciales, aun cuando no se hubiese establecido expresamente en sus estatutos.
Sobre (ii), este argumento justificaría que cuando se formuló la LGS resultaba indispensable brindar a la junta de accionistas las herramientas necesarias para sesionar y cumplir el propósito señalado a través de cualquier medio, incluso medios electrónicos. Empero, la práctica societaria ha demostrado que muchas S.A.C. sí cuentan con directorio y aún, en ese caso, tienen permitido celebrar juntas no presenciales. De alguna forma, este argumento resultaría más justificado si solo las S.A.C. sin directorio hubiesen sido permitidas a realizar juntas no presenciales; No obstante, vale la pena traerlo a colación pues parecería haber servido de justificación para regular expresamente las sesiones no presenciales de las juntas en las S.A.C. y prescindir de estas disposiciones en el caso de las S.A.
Sobre (iii), la línea de pensamiento de los miembros de la Comisión Redactora de la LGS es un razonamiento no deductivo que crea una norma prohibitiva implícita. En efecto, dado que regulan expresamente la posibilidad de la no presencialidad para la S.A.C. en consecuencia, contrario sensu, estas no serían permitidas en las S.A. Sin embargo, este argumento no es la única forma de completar una laguna normativa; antes bien, es factible recurrir a otros argumentos tal como la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deriva la autonomía de la voluntad societaria. Dicho principio se encuentra regulado expresamente en el artículo 62 de la Constitución y nos llevaría a argumentar que los socios de la S.A. tendrían plena libertad de elaborar la regulación social conforme a sus intereses, considerando que no están atados a una norma imperativa prohibitiva expresa.
En opinión de Doris Palmareda, las disposiciones para la S.A.C. no son exclusivas de esta forma societaria, y bien la S.A. podría incorporar en su estatuto muchas de las reglas expresamente reguladas para la S.A.C. que no se encuentran en las disposiciones aplicables a la S.A. tal como la cláusula de exclusión (Art. 248 de la LGS) (Palmareda, 2011, pp. 474, 475). Como podemos apreciar, esta situación es análoga a la que venimos tratando sobre juntas no presenciales.
3. La introducción del artículo 21-A de la LGS que regularía la celebración de juntas no presenciales en todo tipo de sociedades ¿Problema resuelto?
En primer lugar, consideramos que el texto referido al artículo 21-A de la LGS hace alusión, fundamentalmente, a las sesiones o juntas no presenciales de los socios, debido a que su contenido refiere a cuatro elementos esenciales de esta figura: el quórum, la participación del socio, la votación y la adopción de acuerdos. De este modo, la vigencia de la norma permite la posibilidad de la no presencialidad de las juntas de socios. Al respecto, Hundskopf señala que a partir de tal inclusión se autoriza la posibilidad de realizar juntas no presenciales en todo tipo societario (Hundskopf, 2010, p. 10).
Además, la ubicación sistemática del artículo incorporado en el libro primero donde se establecen las reglas aplicables a todas las sociedades, resultaría aplicable no solo a la S.A., sino también a los demás tipos de sociedad. Por lo tanto, desde el 2008 no podría interpretarse que existe alguna laguna normativa sobre la posibilidad de la celebración de juntas no presenciales.
Sin perjuicio de ello, la introducción del mencionado artículo trajo consigo otra serie de cuestiones como, por ejemplo, si es necesario que los estatutos de las sociedades incluyan la posibilidad de celebrar juntas no presenciales a pesar de que el Art. 21-A de la LGS no lo exija; y, de otro lado, si es posible pactar en los estatutos procedimientos distintos al establecido por el mencionado artículo, tal como la firma digital.
Tras casi doce años de la vigencia del artículo 21-A, su aplicación ha sido casi nula. Consideramos que la razón principal de ello son los costos y requisitos que implica que cada socio sea titular de una firma digital, en donde se hace uso de una técnica de criptografía asimétrica, la cual debe haber sido creada por un Prestador de Servicios de Certificación Digital debidamente autorizado por el INDECOPI.
Al respecto, debemos recordar que, recién, tras la declaratoria del Estado de Emergencia, dicha entidad autorizó a las empresas prestadoras a que verifiquen la identidad de las personas a través de medios virtuales, es decir, sin la necesidad que estén físicamente presentes, con lo cual se vio un incremento en el uso de la firma digital entre las empresas para el registro de asistencia de sus socios a las sesiones de juntas, pero no podemos decir que esto haya llevado a la masificación de su uso entre estas.
4. El intento de la SUNARP de interpretar las disposiciones sobre juntas no presenciales y las medidas dadas sobre el alcance de su calificación registral
Mediante Resolución de la Dirección Técnica Registral N° 013-2020-SUNARP/DTR, aprobó la difusión de aquellos acuerdos adoptados por el Equipo de Trabajo en relación con los alcances de la calificación registral de las juntas no presenciales, en el contexto del Estado de Emergencia. Al respecto, la DTR justificaba esta medida en la parte considerativa de la resolución, entre otros, indicando que si bien la LGS “contiene disposiciones que habilitan a las sociedades para celebrar sesiones no presenciales, ha quedado evidenciado que lo regulado ha resultado insuficiente”. En ese sentido, SUNARP reconoce el problema que muchas empresas están atravesando para la toma de decisiones producto de una LGS que ha quedado desfasada.
Sobre el particular, el acuerdo número dos de la resolución establece que únicamente corresponde inscribir aquellas sesiones no presenciales sin convocatoria y con carácter de universal de los órganos de las personas jurídicas que carezcan de regulación expresa durante el Estado de Emergencia. Ante ello, nótese que no incluye a aquellas personas jurídicas que cuenten con una regulación expresa, por lo que cabe cuestionar: ¿Qué se entiende sobre regulación expresa? Podríamos interpretar que se refiere a las disposiciones estatutarias de cada persona jurídica, en cuyo caso las sociedades anónimas ordinarias habrían quedado habilitadas a tener juntas no presenciales universales, mientras que aquellas que convocaron juntas no presenciales mediante publicaciones en los periódicos habrían quedado imposibilitadas de celebrar sus sesiones, en caso uno solo de sus socios se encontrara ausente.
Lo indicado por SUNARP conlleva el efecto perverso de incentivar la no convocatoria a los socios, puesto que podría resultar en un desperdicio de tiempo y dinero si no se cuenta con la totalidad de socios en la sesión, a fin de que pueda pasar por el “filtro” registral. Por otro lado, con esta resolución queda claro que la interpretación de SUNARP es que a pesar del art. 21-A de la LGS, las personas jurídicas “deben” regular en sus estatutos la posibilidad de hacer juntas no presenciales, pues esta resolución “exonera” de dicho requisito (falta de regulación) a aquellas que celebren juntas universales dentro del Estado de Emergencia. Lamentablemente, SUNARP no ha ofrecido una sola justificación para llegar a esa interpretación, lo cual puede ser bastante cuestionable sobre todo porque el 21-A de la LGS, como norma con rango de ley, no lo exige.
Ahora bien, el acuerdo número tres de la resolución establece que no es competencia de las instancias registrales verificar los medios para la celebración de la junta no presencial, en concordancia con el artículo 21-A de la LGS. sin perjuicio de que se deje constancia de dicha información. Si aplicamos este acuerdo, conjuntamente con el acuerdo número dos, nos preguntamos si una S.A. (sin “regulación estatutaria expresa”) que lleve a cabo una junta universal no presencial (“sin convocatoria”) debería aplicar las reglas de la inscripción de acuerdos aplicable a las S.A.C. establecidas en el Art. 77 del Reglamento del Registro de Sociedades (Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN), con la única diferencia que la lista de asistentes quedaría registrado mediante la firma digital, que si bien no será verificada por SUNARP es de uso obligatorio según el 21-A. Sin embargo, a pesar de que esto suena razonable, no hay una sola disposición que nos proporcione certeza de su aplicación en ese sentido. Como podemos apreciar, a pesar de la buena intención de SUNARP, esta resolución resulta igual de insuficiente que la LGS.
5. ¿Las medidas provisionales adoptadas por el DU N° 100-2020 resuelven la deficiencia regulatoria de las juntas no presenciales en la LGS?
De acuerdo con la parte considerativa del DU, las medidas extraordinarias establecidas responden al llamado de aquellas personas jurídicas de derecho privado que exigían la posibilidad de llevar a cabo sus respectivas asambleas, juntas y actos de manera no presencial, dado que sus estatutos no habían previsto reuniones de tal naturaleza. En ese sentido, al igual que la resolución analizada en el punto anterior, en lo que respecta a juntas de socios se parte de la premisa que el art. 21-A de la LGS no es suficiente por sí solo, sino que se requiere que las sociedades establezcan dentro de su estatuto la posibilidad de tener juntas no presenciales. En efecto, como mencionamos, de la lectura del 21-A no se desprende que su utilización deba ser previamente incorporada en los estatutos; sin embargo, lamentablemente el DU tampoco justifica adecuadamente cómo es que llegó a una interpretación contraria.
La única explicación que podríamos plantear es que el legislador considera que existía una norma prohibitiva implícita sobre la realización de juntas no presenciales en la S.A. y que la incorporación del 21-A de la LGS permite únicamente la posibilidad de pactar en contra de la norma prohibitiva antes vigente, por lo que resulta necesario que los socios modifiquen los estatutos en ese sentido. Sin embargo, este argumento es rebatible, tanto por el antes planteado principio de la autonomía de la voluntad societaria, como por el hecho de que existen sociedades que fueron constituidas cuando el 21-A de la LGS ya se encontraba vigente, con lo cual nunca habrían estado sujetas a la supuesta norma prohibitiva implícita.
A partir del DU se autoriza que las sociedades y otras personas jurídicas privadas desarrollar sus juntas o asambleas generales, mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones, o de naturaleza similar, que permita la comunicación y garantice la autenticidad del acuerdo, aun cuando sus estatutos solo reconozcan la posibilidad de sesiones presenciales. De la misma forma, los directorios podrán sesionar de manera no presencial o virtual con la finalidad de convocar a la junta general a pesar de que el estatuto no prevea dicha figura.
Tratándose de acuerdos inscribibles, la norma establece que deben constar en el acta de la sesión: (i) el órgano que sesionó;(ii) la fecha; (iii) la hora de inicio; (iv) la hora de conclusión; (v) el nombre completo y el número de DNI de quienes actuaron como presidente y secretario; (vi) el número de participantes; (vii) los asuntos tratados en la sesión; (viii) los acuerdos adoptados con indicación del sentido de los respectivos votos; y, (ix) los medios utilizados para su realización. Al respecto, nos preguntamos si esta lista omite deliberadamente la firma del presidente y secretario de la sesión, en cuyo caso se trataría de un acta sin firma que sería remitida al notario para que emita la copia certificada correspondiente o la eleve a escritura pública; o, por el contrario, si también en este caso debemos intuir que resultaría de aplicación de forma analógica el artículo 77 del Reglamento del Registro de Sociedades. Sin duda, la segunda opción podría ser la más segura para lograr la inscripción del acuerdo societario, aunque no necesariamente deriva de una interpretación adecuada de la norma.
Finalmente, es preciso señalar que, debido a su carácter excepcional, el DU autoriza las sesiones no presenciales solo hasta el 31 de diciembre del 2020, con lo cual, de no ampliarse el plazo en el primer trimestre del siguiente año, tendremos por segundo año consecutivo una injustificada limitación a los derechos de los empresarios de reunir a sus accionistas para la aprobación de acuerdos fundamentales para la buena marcha de una sociedad, tales como la celebración de su junta obligatoria anual.
6. Conclusiones
Como podemos apreciar, tanto el DU como las disposiciones dadas por SUNARP resultan insuficientes para solucionar el problema que se plantea sobre la celebración de juntas no presenciales de las S.A. Se trata simplemente de medidas temporales con serios problemas de aplicación práctica. Por ello, no cabe duda que la LGS requiere de una completa modernización en lo que respecta a la celebración de sesiones no presenciales, lo cual debe ir de la mano de una completa modernización de los procedimientos notariales y registrales, los cuales no solo deben responder a esta etapa de emergencia nacional, sino que se deben replantear como medidas de largo plazo, acordes a las exigencias y prácticas internacionales sobre la materia, en los cuales se interiorice que lo que realmente se necesita es una adaptación a los nuevos cambios de un mundo tecnológico cuyo dinamismo requiere soluciones rápidas y eficientes, menos trabas burocráticas y papelería.
Imagen obtenida de
*Abogada por la UNMSM, especialista en Derecho Corporativo y Financiero con un PADE en Finanzas Corporativas por ESAN. Ganadora de la Beca Presidente de la República para seguir estudios en el LL.M. de la University of California, Berkeley. Legal Counsel de Lumni y Fondo Talento. Miembro honorario del CFC.
**Estudiante de 4to año de Derecho en la UNMSM. Ganadora de la Beca Permanencia Académica 2019. Ganadora del Concurso de Ayudantía de Cátedra de Derecho Comercial I. Miembro principal del CFC.
[1] Estas ideas fueron expuestas más ampliamente en Valenzuela (2020).
[2] Entre ellos, Alfredo Ferrero Diez-Canseco (Pastor, A. & Rodríguez, C.,1998, p.144) y Enrique Elías Laroza (2000, p.96).
Bibliografía
Elías Laroza, E. (2000). Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, 2. Lima: Gaceta Jurídica.
Ferrero Diez Canseco, A. (1998). Las formas especiales de sociedad anónima en la nueva Ley General de Sociedades. THĒMIS-Revista de Derecho, (37), 17-33. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11689
Hundskopf, E. O., Ezcurra, R. H., Aguilar, C. A. B., Amaya, A. L. R., & Castellares, A. R. (2010). Manual de actualización comercial. Lima: Gaceta Jurídica (10, 11 y 12).
Palmadera, Romero D. F. (2011). Manual de la Ley General de Sociedades: un enfoque práctico en el análisis y el comentario de las normas societarias. Lima: Gaceta Jurídica.
Pastor, A., & Rodríguez, C. (1998). La reforma societaria: cambios, implicancias y perspectivas. Entrevista con Alfredo Ferrero Diez Canseco. Ius et Veritas, 9(16), 142-149. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15767
Valenzuela, G. (2020). Juntas generales de accionistas no presenciales en la sociedad anónima ordinaria: ¿Se requiere un cambio de la Ley General de Sociedades?. Recuperado a partir de: https://www.academia.edu/43962659/Juntas_generales_de_accionistas_no_presenciales_en_la_sociedad_an%C3%B3nima_ordinaria_Se_requiere_un_cambio_de_la_Ley_General_de_Sociedades
