En los últimos días somos testigos de acciones para promover movilizaciones contra la denominada televisión basura, a la vez que escuchamos opiniones de entendidos y no entendidos sobre la materia, criticando una aparente degradación del contenido de los programas televisivos, sobre todo de aquellos con apreciable audiencia por parte del sector de los jóvenes. El tema ha causado tal interés, que el propio presidente de la República, Ollanta Humala, ha manifestado su deseo de participar en una marcha de protesta, refiriendo que tiene hijos y que le preocupa saber qué ven en la televisión mientras sus padres no están en casa. Así las cosas, es oportuno realizar una mirada jurídica a este asunto, que si bien parece coyuntural, entraña notable repercusión en los deberes del Estado respecto a la garantía de una sociedad regida por el Estado de Derecho y la prioridad del interés público.
De acuerdo con el modelo legal vigente, existe regulación sobre la programación en los medios de comunicación. Las normas especializadas: la Ley de Radio y Televisión (Ley 28278 de julio de 2004) y su reglamento (Decreto Supremo 005-2005-MTC de febrero 2005). El objeto de la normativa es regular la prestación de los servicios de radiodifusión, así como la gestión y control del espectro radioeléctrico. La ley comprende algunos principios (artículo II) sobre la prestación del servicio: defensa de la persona humana y respeto a su dignidad; defensa de los derechos humanos; el fomento de la educación; la protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar; entre otros.
Dichos principios y su carácter vinculante se reiteran en los apartados referidos a los fines del servicio (artículo 4), a los deberes durante su prestación (artículo 33) y al contenido de los códigos de ética de los titulares. Guarda especial atención el artículo 40, que incide en el horario familiar, en tanto la programación que se transmita entre las 06:00 y 22:00 horas “debe evitar los contenidos violentos, obscenos o de otra índole, que puedan afectar los valores inherentes a la familia, los niños y adolescentes”. Por su lado, el reglamento (artículo 103) da cuenta de un horario de protección al menor en el que solo se puede difundir programas y promociones, que pueden ser presenciados por niños y adolescentes sin supervisión de sus padres (o representantes) o bajo la orientación de los mismos.
Al respecto, es necesario preguntarnos ¿qué son los principios? y ¿qué objeto tiene que, en algunos casos, se impongan expresamente en un título preliminar, como en el caso de la Ley 28278? Una respuesta válida la podemos hallar en la teoría de Dworkin, citado incluso por el Tribunal Constitucional para resolver algunos casos (STC 728-2008-PHC, STC 4298-2012-PA). Para este autor (en: Los derechos en serio) el sistema jurídico no se compone solo de reglas (primarias y secundarias) sino también de principios, que cumplen la función de incorporar la moral en el derecho (de aquí la importancia de la interpretación judicial). Los principios en sí mismos (valores abstractos: dignidad, libertad, etc.) son normas prima facie, pues se imponen a las demás. En este sentido, los principios se interpretan tomando el derecho como integridad, lo que equivale a considerar a las normas positivas, y a los valores y elementos morales que les dan sustento.
Los principios, en consecuencia, tienen origen en el sistema de valores vigentes en una comunidad política, que pueden estar positivizados o no, o pueden ser presentados por fuentes como la jurisprudencia o la doctrina. Son axiomas sobre los que se construyen las instituciones del Derecho y que en un momento histórico informan sobre el contenido de las normas jurídicas. Al representar la orientación central de un sistema jurídico, requieren una dimensión material que trasciende a una mera declaración, lo que implica que el Estado debe garantizar su carácter funcional, en tanto guían a los operadores jurídicos (dirección); definen la aplicación adecuada de las normas (interpretación) y permiten suplir la insuficiencia de las normas escritas (integración). Esta es la razón por la cual en diversa normativa nacional se enuncian los principios en los denominados títulos preliminares, que preceden al articulado regular (generalmente en números romanos) con una serie de reglas de contenido amplio que no solo buscan limitar la aplicación separada de las normas sino que, ante todo, se instituyen como valores orientadores de observancia obligatoria.
Bajo tal premisa, podemos afirmar que el principio transversal de la ley en cuestión (expreso en su título preliminar), es la dignidad de la persona, pues de ella se estructura los valores que privilegia (familia, educación) y la tendencia hacia la protección especial a los niños y adolescentes. Este principio, en la medida que es reconocido como tal en la aplicación de las normas (02273-2005-PHC/TC) y como base en la interpretación de la Constitución (0030-2005-PI/TC), es un verdadero límite a la libertad con la que se puede actuar en el ámbito de la programación en los medios de comunicación. Afirmar que la libertad de empresa en la definición de los contenidos de los programas o la libertad de decidir qué ver o no, son derechos absolutos (análisis puro de costo beneficio), es claramente un despropósito. Ya el Tribunal Constitucional, en su oportunidad, expresó que si bien la Constitución busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales basados en la dignidad humana (0034-2004-AI/TC).
Es evidente que en el caso de los programas televisivos y radiales, existe un marco legal que comprende principios que hacen flexible una interpretación con parámetros constitucionales. Por ello, cualquier discusión sobre la legalidad de espacios televisivos, debe hacerse de modo casuístico y no con el criterio de censura abstracta, considerando no solo la ley sobre la materia, sino el contenido de los principios aplicables. Es democrático que la gente exprese su opinión sobre la televisión actual, pero también es positivo que de estas protestas se revisen las deficiencias del sistema. Creemos que el inconveniente real es la falta de implementación de mecanismos efectivos de control y aplicación de la Ley de Radio y Televisión, pues pareciera que hasta la fecha ni el Ministerio de Transportes y Comunicaciones ni el Consejo Consultivo de Radio y Televisión (que no tiene opinión vinculante) han sido activos garantes de los principios de la ley. Que sea este contexto de protesta, uno que permita sentar las bases para una eficaz garantía de cumplimiento de los principios que prevé la normativa relativa al servicio de radiodifusión.
Exponer la discusión de la paternidad de un niño públicamente, imponer como prueba comer lengua de burro sin cocinar o hacer que alguien traslade con su boca ojos de una res; si bien pueden ser consideradas conductas lesivas de la dignidad del ser humano, dicha determinación solo puede ser respuesta de una evaluación concreta bajo el canon de los principios que prevé la Ley 28278. Pensar en que la ley debe regular todos los supuestos que deben ser sancionados, es un absurdo. Es del trabajo de fiscalización y sanción (deber del Estado), de donde se puede institucionalizar un deseable ejercicio de interpretación garante de la ley.
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