Escrito por Amanda Erin Regalado Romero (*)
Introducción
A través de los últimos años, el uso de la tecnología ha permitido mejorar la calidad de vida de las personas al emplearse en el ámbito médico. En este sentido, las neurotecnologías han comenzado a utilizarse de la mano de la inteligencia artificial con el fin de poder conectar el cerebro humano a computadoras, de manera que se pueda obtener información neuronal que permita el tratamiento de enfermedades neurodegenerativas. De manera paralela a los beneficios en el ámbito de la medicina, debe tenerse en cuenta que el manejo de información neuronal conlleva responsabilidades respecto a la protección de la privacidad, integridad y autonomía de la persona que se somete al uso de las neurotecnologías.
En el presente artículo, se explicará, en primer lugar, qué son las neurotecnologías y cuáles son los desafíos que plantea su uso para la tutela de los derechos humanos, de manera que podamos apreciar un panorama general de los riesgos que conlleva un uso carente de un marco de límites y garantías. Con base en ello, se delimitará el concepto de neuroderechos y el rol que cumplen al representar una redefinición o creación de nuevos derechos humanos frente a la neurotecnología. En este sentido, se buscará dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿es necesario crear nuevos derechos – los neuroderechos – para lograr la efectiva protección de la privacidad, integridad y autonomía frente a los riesgos que conlleva el uso de las neurotecnologías?
1. ¿Qué son las neurotecnologías?
1.1. Definición de las neurotecnologías
El concepto de neurotecnología incluye a “cualquier herramienta o técnica capaz de manipular, registrar, medir y obtener información del cerebro” (Ausín et al., 2020). Con mayor detalle, se puede decir que la neurotecnología es el “conjunto de métodos e instrumentos que permiten la conexión directa de componentes técnicos con el sistema nervioso. Estos componentes técnicos son electrodos, computadoras o prótesis inteligentes” [Traducción propia] (Müller & Rotter, 2017). Con base en tales definiciones, observamos que las neurotecnologías permiten obtener información de la actividad cerebral, así como introducir información que tenga una influencia directa sobre ella. En este sentido, resulta posible influir en toda función biológica ejecutada por el cerebro, de tal manera que nuestro comportamiento y el resto de funciones cognitivas – como la memoria y el lenguaje – pueden verse afectados de forma positiva o negativa, según la manera y finalidad con la cual se utilice este tipo de tecnología.
1.2. El uso de las neurotecnologías en el ámbito médico
En el ámbito de la medicina, un primer acercamiento a los usos de la neurotecnología consiste en tratamientos cuya finalidad es la cura de enfermedades neurodegenerativas. En esa línea, cabe mencionar el creciente uso de la estimulación cerebral profunda (ECP), la cual es “un tratamiento invasivo pero eficaz para trastornos de movimiento como el Parkinson, distonía y temblor esencial” (Borbón et al., 2020, p. 137).
En adición, la neurotecnología puede ser empleada para potenciar o mejorar funciones cognitivas. En ese sentido, se ha puesto en debate la permisibilidad ética de la mejora cognitiva a través de nootrópicos (Ienca, M., 2021, p. 2), los cuales también reciben el nombre de drogas inteligentes. Estos potenciadores cognitivos “incrementan ciertas funciones mentales humanas como la memoria, la capacidad de concentración, el aprendizaje, la creatividad, la motivación y los procesos de toma de decisiones” (Reyes, 2018, p. 42).
Uno de los usos de las neurotecnologías que demuestra la posibilidad de ejercer control sobre el organismo humano se encuentra evidenciado en la optogenética, técnica que “combina métodos genéticos y ópticos para controlar ciertas células, […] [de manera que] se puede controlar la actividad de neuronas individuales por medio de canales iónicos sensibles a la luz” (Prada et al., 2019, p. 3).
2. Los desafíos que plantean las neurotecnologías para la tutela de los derechos humanos
Se ha evidenciado que las neurotecnologías emplean información sensible del ámbito privado de las personas. En caso esta información sea utilizada con fines contrarios a la ética o de forma que evadan el consentimiento otorgado por el usuario de esta tecnología, se puede poner en riesgo derechos tales como la privacidad, integridad, libertad de pensamiento y la identidad.
En tanto la neurotecnología interfiere directamente en el ámbito cognitivo y, por ende, en el razonamiento y la toma de decisiones, su uso puede llegar a ser utilizado, por ejemplo, en campañas publicitarias, servir a fines políticos influyendo en la intención de voto e, incluso, formar parte de las estrategias militares.
En esa línea, Aníbal Monasterio, junto a otros autores, sostienen que “la Neurotecnología puede entrañar riesgos en torno a la autonomía, identidad personal, efectos psico-sociales, uso-dual de la tecnología, seguridad, responsabilidad, privacidad y acceso no consentido a datos cerebrales” (2019, citado en Báez, 2021, p. 21).
2.1. El tratamiento de datos cerebrales y el derecho a la privacidad
En su camino por desentrañar el funcionamiento del cerebro humano e intervenir sobre él, las neurotecnologías obtienen y producen información sensible respecto de todo aquello que realizamos con base en nuestra actividad cerebral, lo cual abarca diversos procesos cognitivos tales como el aprendizaje, la memoria, el razonamiento, el uso de los sentidos, entre otros. Asimismo, las neurotecnologías pueden intervenir en procesos emocionales, en tanto estas forman parte de la actividad cerebral. Respecto a ello, cabe recordar que “el cerebro humano está conformado por tres estructuras cerebrales: la neocorteza, (racional), el sistema límbico (emocional) y el reptiliano (patrones de comportamiento), que actúan de manera integrada” (Calle et al., 2011, p. 95).
Estos datos pertenecen a la esfera más privada e íntima del ser humano, y permiten entender y anticipar el comportamiento de manera individualizada y colectiva. Estas prácticas son particularmente útiles, por ejemplo, para corporaciones que buscan optimizar sus procesos de marketing. De tal manera, se busca emplear medios que permitan obtener información referida a los gustos y preferencias de las personas. Bajo estos fines, se pueden generar intromisiones a la privacidad del individuo, pues el “uso de estas herramientas […] ha generado lo que se conoce como el Big Data, un volumen inmenso de datos personales que las grandes corporaciones, incluso los propios Estados, han empezado a codiciar por su capacidad para generar negocios estratégicos” (Reche, 2021, p. 417).
En el plano normativo, el derecho a la privacidad se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la siguiente manera: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada […]. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948). Para garantizar el derecho a la privacidad, la obtención y generación de información por medio de las neurotecnologías debe regirse por el respeto al derecho a la protección de datos personales, cuyo fin es “garantizar a esa persona el poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y el derecho del afectado.” (Tribunal Constitucional de España, Sentencia 292/2000, 2001).
2.2. El control de información cerebral y el derecho al derecho al libre desarrollo de la personalidad
El uso de las neurotecnologías en conjunto con la inteligencia artificial permite conectar cerebros a computadoras, de manera que se establece una comunicación directa entre ellos. Ello permite la emisión de información desde nuestro cerebro hacia agentes externos, como, por ejemplo, un brazo biónico. Sin embargo, también es posible que, en sentido inverso, información externa sea enviada hacia nuestro cerebro. Ello conlleva la necesidad de garantizar que toda injerencia externa que recibamos sea realizada bajo nuestro consentimiento, para lo cual debemos contar con la información de los alcances o consecuencias de toda intervención realizada mediante las neurotecnologías. Solo de esa manera, nuestro proceso de toma de decisiones estará libre de interferencias externas.
El neurobiólogo español Rafael Yuste describe cómo funciona la comunicación entre cerebros y computadoras, así como también plantea el dilema ético que implica la posibilidad de que esta actividad permita tomar control sobre las decisiones personales:
“Las interfaces cerebro-computadora utilizan algoritmos de inteligencia artificial para decidir qué es lo que la persona quiere hacer: igual que tenemos el autocompletado en el procesador de texto, que adivina la palabra que estamos escribiendo, estos algoritmos adivinan la intención de la acción y la completan. Esto es muy bueno desde un punto de vista determinado, pero desde otro no lo es tanto, porque también empiezan a tomar control sobre la decisión y eso entraña problemas éticos de gran profundidad” (2019, p. 26)
Al respecto, podemos afirmar que un uso coercitivo o no consentido de las neurotecnologías en conjunto con la inteligencia artificial podría conllevar la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto limita la autonomía personal. En esa línea, cabe mencionar que aquel derecho “dota a los individuos de la libertad de regir y dirigir su vida y destino a su propia manera” (Villalobos, 2012, p. xiv). En ese sentido, al hacer uso de las neurotecnologías, será necesario “garantizar la autodeterminación individual, soberanía y libertad en la toma de decisiones” (Iglesias, 2021, p. 105).
Ahora bien, la comunicación bidireccional entre cerebros y computadoras conlleva la posibilidad de insertar información en nuestro cerebro que ejerce influencia sobre la percepción que tenemos tanto de nuestro entorno como de nosotros mismos, es decir, de nuestra identidad personal. Junto a ello, puede llegar a resultar difícil la diferenciación entre las ideas propias o las ideas elaboradas o introducidas por la tecnología en base a sus algoritmos. Para mayor detalle, es preciso señalar que “la estimulación cerebral puede tener un impacto en la continuidad psicológica de la persona, esto es, un requisito crucial para la identidad personal que consiste en experimentarse a sí mismo persistiendo a través del tiempo como la misma persona” (Ienca & Andorno, 2021, p. 173).
2.3. La mejora cognitiva y el derecho a la igualdad
Hemos visto que la neurotecnología abarca técnicas que permiten la optimización de procesos cognitivos. Estas técnicas suelen ser denominadas “neurotecnología de mejora”. Un ejemplo de ello es aquella técnica de estimulación cerebral que recibe el nombre de estimulación magnética transcraneal (TMS), la cual consiste en producir flujos de corriente eléctrica en el cerebro a través de un campo magnético, alterando la comunicación entre neuronas con el fin de mejorar la percepción, el aprendizaje y la memoria (Iberdrola, s. f.).
Si bien las neurotecnologías de mejora ya se encuentran en uso, suelen ser de difícil acceso debido a su elevado coste. En este sentido, el uso de estas técnicas sólo será accesible para una minoría privilegiada. Por ello, se ha sostenido que “el aumento del rendimiento cognitivo de un selecto grupo podría alterar el orden de la sociedad, pues causaría mayor desigualdad y diferencia de oportunidades” (Borbón et al., 2020, p. 152)
Desde una perspectiva crítica, se podría argumentar que resultaría demasiado restrictivo limitar el uso de determinadas tecnologías por el hecho de que un sector de la población no puede acceder a ella. Sin embargo, es válido preguntarse si la utilización de neurotecnologías de mejora, al agudizar las brechas de desigualdad en diversos ámbitos, puede acarrear la consecuencia de la vulneración del derecho a la igualdad. Considero que este es un debate abierto hasta el momento. Respecto a ello, se ha planteado la recomendación de que la legislación establezca la “obligación del Estado no sólo de garantizar un acceso igualitario a prestaciones, sino también de garantizar un igual trato entre sujetos dotados de mejoras neurotecnológicas, frente a aquellos que no las han recibido” (Díaz & Peredo, 2021, p. 15).
3. Los neuroderechos como nuevos derechos humanos frente a las neurotecnologías
3.1. Marco teórico de los neuroderechos
Frente a los riesgos que entraña el uso de las neurotecnologías, se ha propuesto en la doctrina el concepto de los neuroderechos para referirse al “marco legal surgido para la protección de los derechos humanos que se ven vulnerados con la aplicación de las técnicas de Neurotecnología confluyendo disciplinas basadas en la inteligencia artificial y la neurociencia” (Báez, 2021, p. 23).
Al respecto, cabe destacar el trabajo realizado por Marcello Ienca y Roberto Andorno (2021, p. 163), quienes sostienen que el marco actual de derechos humanos puede resultar insuficiente para los desafíos planteados por las neurotecnologías. Por ello, postulan cuatro nuevos derechos: (i) el derecho a la libertad cognitiva, (ii) el derecho a la privacidad mental, (iii) el derecho a la integridad mental y (vi) el derecho a la continuidad psicológica (Ienca & Andorno, 2021, p. 143).
En paralelo a este planteamiento, el neurobiólogo español Rafael Yuste ha propuesto cinco neuroderechos que deberían regir el uso de las neurotecnologías. Rafael Yuste, junto a un grupo de especialistas en la materia, formaron The Morningside Group, una agrupación que aboga por añadir a la Carta de Naciones Unidas los siguientes neuroderechos:
(1) el derecho a la identidad, o la capacidad de controlar nuestra integridad física y mental; (2) el derecho a la agencia, o la libertad de pensamiento y el libre albedrío para elegir las propias acciones; (3) el derecho a la privacidad mental, o la capacidad de mantener los pensamientos protegidos contra la divulgación; (4) el derecho a un acceso justo al aumento mental, o la capacidad de garantizar que los beneficios de las mejoras en la capacidad sensorial y mental a través de la neurotecnología se distribuyan de manera justa en la población; y (5) el derecho a la protección contra el sesgo algorítmico, o la capacidad de garantizar que las tecnologías no introduzcan prejuicios [Traducción propia] (Yuste et al., 2021, pp. 160 – 161)
3.2. Los neuroderechos en la legislación comparada
En el plano de la legislación comparada, es menester señalar la inclusión constitucional de los neuroderechos en el ordenamiento jurídico chileno. Esta reforma fue realizada por medio de la Ley N°21383, la cual posee un artículo único que plantea la modificación del número 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, de manera que se agregó el siguiente párrafo: “el desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella» (2021).
Ahora bien, la reforma constitucional no es la única vía por la cual se puede otorgar reconocimiento legislativo a los neuroderechos, pues muchos países se han decantado por la regulación mediante otros textos normativos. De esta manera, por ejemplo, el Código Sanitario de Francia otorga reconocimiento y protección a la privacidad mental (Cornejo, 2021). Asimismo, en España, la Carta de Derechos Digitales contiene una sección dedicada a los derechos digitales en el empleo de las neurotecnologías. Por otro lado, como parte del programa formativo “Cambio de Roles”, en Argentina se planteó un proyecto de ley cuyo objetivo es la protección del derecho a la integridad física y psíquica; la privacidad de los datos neuronales; la autonomía o libertad de decisión individual y al acceso en forma igualitaria y equitativa a los beneficios de las neurotecnologías (Parlamentario, 2021).
4. Los neuroderechos: ¿es necesario crear nuevos derechos humanos frente al uso de las neurotecnologías?
La potencial vulneración a derechos humanos – tales como la privacidad, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad mental – puede ocurrir como consecuencia de (i) un uso de las neurotecnologías contrario al consentimiento informado del usuario o (ii) un uso que, a pesar de circunscribirse bajo este consentimiento, persiga fines contrarios a la ética.
En ese sentido, ante nuevos escenarios de desarrollo neurotecnológico y, con ello, nuevos riesgos para los derechos, defendemos el empleo de los neuroderechos para garantizar una tutela efectiva de los clásicos derechos, en el sentido de que ofrecerán una protección más precisa al ser aplicados tomando en cuenta su actual contexto y con una orientación preventiva antes que restaurativa.
Para defender esta postura, plantearemos 3 argumentos en defensa de los neuroderechos y los contrastaremos con algunas críticas hacia ellos.
4.1. La evolución y creación continua de los derechos
Una primera crítica que se suele realizar, no solo a los neuroderechos, sino a toda pretensión de “crear” nuevos derechos, es que ello conlleva el riesgo de producir una inflación de derechos. Este término es acuñado por la perspectiva bajo la cual, “la proliferación de derechos podría amenazar la credibilidad y el merecimiento de reconocimiento de la tradición de los derechos humanos” (Cartabia, 2011, p. 65).
Respecto a esta aseveración, considero que los neuroderechos no forman parte un planteamiento que busque la mera proliferación de derechos sin una justificación fáctica, sino que, por el contrario, han sido planteados como respuesta a nuevas necesidades y a una realidad cambiante que entraña nuevos riesgos para los ya existentes derechos humanos. Es bien sabido que el derecho debe adaptarse para ofrecer respuestas efectivas ante los cambios sociales, en este caso, los avances tecnológicos. Al respecto, Norberto Bobbio sostiene que “los derechos humanos, por muy fundamentales que sean, son derechos históricos, es decir nacen gradualmente, no todos de una vez y para siempre, en determinadas circunstancias, caracterizadas por luchas por la defensa de nuevas libertades” (2015, pp. 17 – 18). Nos encontramos ante nuevos derechos que exigen protección debido a que existen nuevas maneras de vulnerarlos.
Podemos concretar este argumento en torno a un neuroderecho en particular: el derecho a la libertad cognitiva. Este derecho es una necesaria actualización conceptual de la libertad de pensamiento que “tiene en cuenta el poder que tenemos ahora, y tendremos cada vez en mayor medida, de vigilar y manipular la función cognitiva” (Sententia, 2004, citado en Ienca & Andorno, 2021, p. 156). Asimismo, es necesario tener en cuenta que el ejercicio de otras libertades solo es posible si se garantiza el ejercicio de la libertad de pensamiento. En este sentido, “siendo el sustrato neurocognitivo de todas las demás libertades, la libertad cognitiva no puede ser reducida a los derechos existentes” (Ienca & Andorno, 2021, p. 157).
4.2. La concepción abierta y dinámica de los derechos
En línea con la primera crítica mencionada, se ha esgrimido la inconveniencia de incluir los neuroderechos en el plano legislativo. La razón es que ello resultaría redundante, pues ya contamos con la protección otorgada por los derechos humanos ya existentes. En ese sentido, se suele decir que lo mejor sería adaptar la aplicación de los “clásicos” derechos humanos a los nuevos escenarios en los que se utiliza la neurotecnología, en lugar de crear nuevos derechos.
En contraposición a ello, en defensa de los neuroderechos, se ha sostenido que el sistema legal actual resulta insuficiente para garantizar una tutela integral de los derechos humanos frente a las neurotecnologías. Ello se evidencia al observar la dimensión predominantemente externa sobre la que se asienta el sistema legal y la jurisprudencia en torno a la privacidad y a la libertad de pensamiento, pues no llegan a incluir la protección del sustrato mental que precede a la manifestación de un pensamiento u opinión, o la protección frente a una manipulación no consentida de sus pensamientos (Rodriguez, 2022). En otras palabras, contamos con el derecho humano a la libertad de pensamiento, pero para poder ejercerlo, necesitamos que se tutele también nuestra capacidad de formar libremente nuestras opiniones.
En este sentido, considero necesaria una concepción abierta y dinámica de los derechos que permita nuevas vías de protección que respondan a las constantes innovaciones tecnológicas y ofrezcan una tutela más amplia de nuestros derechos y libertades. En esa línea, Aristeo García señala que “el derecho fundamental a la intimidad como una concepción cerrada y estática se ha quedado de lado, en virtud de que protege aspectos no vinculados con el desarrollo tecnológico” (2007, p. 754).
Con el propósito de ilustrar la crítica que considera innecesarios a los neuroderechos, podemos traer a colación una objeción realizada hacia el derecho a la privacidad mental, el cual forma parte del listado de neuroderechos postulado tanto por Rafael Yuste como por Marcello Ienca y Roberto Andorno. Al respecto, Matías Aránguiz, subdirector del Programa Derecho, Ciencia y Tecnología de la Universidad Católica de Chile (UC), se manifestó acerca del proyecto de ley chileno cuya pretensión es la creación de una ley sobre la neuroprotección que regule el desarrollo de la investigación y el avance de las neurotecnologías. Aránguiz sostuvo que “la ley desde el punto de vista jurídico es «innecesaria». […] Cualquier neuroinformación estaría protegida como un dato sensible porque sería un dato de salud, y como dato sensible tiene la máxima protección que ya tiene un dato personal” (Rodriguez, 2022).
Al respecto, cabe mencionar que no se puede partir de considerar los datos cerebrales como un tipo más de dato personal, pues con el surgimiento de nuevas tecnologías surge una variedad de datos cerebrales que no son reconocidos de inmediato -por la normativa especializada – como datos de salud y, por ende, como datos personales protegidos legalmente. En ese sentido, Nuria Reche advierte que (2021, p. 442) “incluso en el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) no parece estar clara la categorización de datos cerebrales obtenidos por aplicaciones comerciales de ICC [interfaz cerebro computadora] y, sin embargo, estos son tan sensibles como los datos de salud” y deberían ser reconocidos y protegidos como tales.
4.3. La regulación ex ante frente al control ex post
Una crítica frecuente a los neuroderechos es que estos tratan de regular tecnologías cuyos efectos aún no son conocidos del todo, de forma que no se tiene certeza sobre los potenciales peligros que conllevan para los derechos humanos. En contraste con esta visión, a lo largo del presente trabajo hemos comprobado que, si bien no es posible anticiparse a todos los posibles usos de la neurotecnología, sí es posible hacerlo frente a las finalidades con las que puede ser utilizada. Al respecto, debemos considerar que el tratamiento de datos conlleva desafíos para la privacidad y la autonomía individuales, así como también implica riesgos de discriminación y sesgos perjudiciales en el acceso al empleo, la educación, las finanzas, el seguro médico y otros ámbitos importantes concernientes a la distribución de los recursos sociales (Ausín et al., 2020).
En este sentido, ofrece mejores resultados una regulación ex ante de los neuroderechos con un enfoque preventivo, en lugar de un control ex post que opere de manera paliativa, una vez que los daños ya fueron realizados. En esta línea, una regulación preventiva de la neurotecnología que, en caso sea necesario, pueda ser flexibilizada con base en evidencia empírica obtenida del uso de las mismas, garantiza una aplicación de las neurotecnologías menos lesiva a los derechos y libertades. Bajo esa perspectiva, resulta más fácil regular las tecnologías en su temprana aparición en lugar de regularlas una vez que se encuentran consolidadas; por ello, una regulación ex ante, aun con sus imprecisiones, será de gran utilidad al proporcionar al legislador un amplio rango de instrumentos para intervenir preventivamente frente a la tecnología (Reche, 2021, p. 440).
Conclusiones
En este artículo, se ha buscado fundamentar la necesidad de considerar a los neuroderechos como un medio idóneo para garantizar la tutela de la integridad, autonomía y privacidad en el uso de las neurotecnologías. Con base en la teoría del derecho, observamos que los derechos humanos tienen una naturaleza evolutiva y admiten adiciones continuas en función de las distintas demandas sociales que surgen a través del tiempo. En esa línea, desde una perspectiva constitucional, defendemos una visión abierta y dinámica de los derechos, en el sentido de que ofrezcan vías de protección frente a las innovaciones tecnológicas. Finalmente, consideramos que una regulación legal preventiva garantiza un uso más seguro de las neurotecnologías y, particularmente, permitirá poner énfasis en la importancia del consentimiento informado como requisito indispensable en el uso de las mismas.
(*) Sobre la autora: Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la asociación IUS ET VERITAS y miembro del Consejo Editorial del portal de actualidad jurídica IUS 360. Miembro extraordinario del Equipo de Derechos Humanos.
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