En muchas ocasiones hemos encontrado una gran similitud entre el Derecho y los juegos de mesa; en este sentido, las normas jurídicas son como reglas que uno debe conocer para desenvolverse en el gran juego de la vida. No obstante, dentro del gran juego de la vida, existen también pequeños mini-juegos que tienen reglas más complicadas que otras. Entre los mini-juegos tenemos el “Derecho Tributario”, que regula las reglas aplicables a las contribuciones que hacen los particulares al Estado con determinados fines; el “Derecho Laboral”, que regula las reglas de juego cuando los particulares proveen mano de obra a otros particulares o al Estado; entre otros conjuntos de reglas especializadas sobre diversos aspectos concretos.
Para diferenciar lo señalado entre reglas de juego básicas de la vida y otras reglas específicas de mini-juegos especiales, nos permitimos ejemplificar: por un lado, un ejemplo de regla para la vida básica es la contenida en el artículo 106 del Código Penal: matar a otro tiene como consecuencia que te quiten la libertad entre 6 y 20 años, así se determina que está prohibido acabar con la vida de una persona; por otro lado, una regla especial del mini-juego denominado “Derecho Societario” es la que encontramos en el artículo 234 de la Ley General de Sociedades que establece: si alguien quiere constituir una sociedad anónima cerrada solo debe consignar otros diecinueve accionistas (contándose a sí mismo, veinte) y no tener acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores.
Para la presente Intermitencia, nos propusimos explicar algunas de las figuras que se configuran tras estudiar las reglas del mini-juego “Derecho Societario”, específicamente la parte correspondiente a los procedimientos de reorganización societaria. Debemos dejarlo en claro que, en estas líneas, se busca exponer de manera sencilla lo que es la fusión, la escisión, la reorganización simple, la transformación y la adaptación, así como diferenciarlas de manera propicia. De esta manera, no es un texto dirigido a un conocedor especializado del Derecho, sino tiene la intención de ser un texto inicial para que nuestro estimado lector encuentre las diferencias entre estas instituciones societarias básicas.
Debemos hacer una nota previa adicional. Las divisiones que se observarán en los gráficos utilizados a lo largo del artículo tienen un fin únicamente didáctico con el objetivo de mostrar los bloques patrimoniales que son parte de los procedimientos de reorganización societaria que analizaremos.
- Fusión
La fusión, en términos de Israel y Filomeno, es “(…) la unión de dos o más sociedades, que genera una confusión de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concertados por una sola sociedad, (…) el beneficio derivado de la fusión se otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo”[1]. En otras palabras, la fusión es una operación societaria por medio de la cual dos sociedades se funden en una sola, derivándose los beneficios a los accionistas o socios de las sociedades que se fusionan de acuerdo a un acuerdo concreto. Su regulación se encuentra en el artículo 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades.
Como indica Vicent, tenemos las características de la fusión agrupadas en las siguientes[2]: (i) procedimiento de concentración de empresas perteneciente al Derecho Societario, (ii) regulada en la norma societaria, (iii) para todas las sociedades reguladas, además permitiendo obtener los efectos jurídicos de (iv) disolución sin liquidación, (v) sucesión universal en las titularidades de las sociedades disueltas y (vi) asignación directa de acciones o participaciones en los accionistas o socios de las sociedades disueltas.
Existen dos tipos de fusión. El primer tipo de fusión, denominada fusión por absorción, es aquel en el cual se determina que una de las empresas que se fusionarán (Sociedad Y) absorberá a la sociedad que se fusiona con ella (Sociedad X), resultando únicamente la primera que absorbió a la segunda. Este tipo es graficado de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
Por otro lado, el segundo tipo de fusión, denominado fusión por incorporación o constitución, es aquel en el cual la sociedad final en la cual se fundirán las empresas que se fusionarán (Sociedad X e Y) es una nueva sociedad constituida para tal efecto (Sociedad W). Este tipo es graficado de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
- Escisión
La escisión, nuevamente en términos de Israel y Filomeno, es “(…) el fraccionamiento patrimonial que efectúa una sociedad –sociedad escindida– a efectos de transferir bloques patrimoniales a otra u otras sociedades que denominaremos beneficiarias –ya sean nuevas o preexistentes– (…). La consecuencia de la transmisión patrimonial efectuada será que la sociedad beneficiaria emita acciones o participaciones a favor de los socios de la escindida, salvo excepciones (…)”[3]. En otras palabras, la escisión es una operación societaria por medio de la cual se genera una fragmentación de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, los cuales son transferidos a otra u otras sociedades, derivándose la consecuencia de colocar a los accionistas o socios de las sociedades escindidas como nuevos accionistas o socios de aquellas sociedades donde se han colocado los bloques patrimoniales escindidos, salvo excepciones. Su regulación se encuentra en el artículo 367 y siguientes de la Ley General de Sociedades.
Al igual que en el caso de la fusión, existen dos tipos de escisión. El primer tipo se denomina escisión total, por medio de la cual la sociedad escindida termina por extinguirse, presentando tres modalidades[4]. La primera es la modalidad de escisión total por constitución en la cual los bloques patrimoniales segregados (bloques A, B y C) de la sociedad escindente (sociedad X) –que se extingue– dan lugar a una o más nuevas sociedades (sociedad Y y W). Esta modalidad es graficada de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
Por su parte, la escisión total por absorción es cuando los bloques patrimoniales escindidos (bloques A, B y C) de la sociedad escindente (sociedad X) –que se extingue– pasan a ser absorbidos por sociedades preexistentes (sociedades Y y W). Nótese que los accionistas o socios de la sociedad escindida (m, n y o) se funden con los de las sociedades preexistentes (p, q, r, s, t y u). Esta modalidad es graficada de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
Finalmente, la escisión total mixta es cuando los bloques patrimoniales escindidos (bloques A, B y C) de la sociedad escindente (sociedad X) –que se extingue– pasan a ser absorbidos por sociedades preexistentes (sociedad Y) y a su vez se crean sociedades para asumir uno o más bloques escindidos (sociedad W). Nótese que los accionistas o socios de la sociedad escindida (m, n y o) se funden con los de las sociedades preexistentes (p, q y r) en el caso de la sociedad receptora preexistente (sociedad W). Esta modalidad es graficada de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
El segundo tipo de escisión es la denominada escisión parcial, por medio de la cual la sociedad escindida no se extingue ya que mantiene su personalidad jurídica al no segregar la totalidad de su patrimonio; también presenta tres modalidades. La primera es la modalidad de escisión parcial por constitución en la cual el o los bloques patrimoniales segregados (bloque C) de la sociedad escindente (sociedad X) –que mantiene aún patrimonio no escindido (bloques A y B)– dan lugar a una o más nuevas sociedades (sociedad W). Esta modalidad es graficada de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
Por su parte, la escisión parcial por absorción es cuando los bloques patrimoniales escindidos (bloques C y D) de la sociedad escindente (sociedad X) –que mantiene aún patrimonio no escindido (bloques A y B)– pasan a ser absorbidos por sociedades preexistentes (sociedades W y Z). Nótese que los accionistas o socios de la sociedad escindida (m, n y o) se funden con los de las sociedades preexistentes (p, q, r, s, t y u). Esta modalidad es graficada de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
Finalmente, la escisión parcial mixta es cuando los bloques patrimoniales escindidos (bloques C y D) de la sociedad escindente (sociedad X) –que mantiene aún patrimonio no escindido (bloques A y B)– pasan a ser absorbidos por sociedades preexistentes (sociedad Z) y a su vez se crean sociedades para asumir uno o más bloques escindidos (sociedad W). Nótese que los accionistas o socios de la sociedad escindida (m, n y o) se funden con los de las sociedades preexistentes (p, q y r) en el caso de la sociedad receptora preexistente (sociedad Z). Esta modalidad es graficada de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
- Reorganización Simple
La reorganización simple, definida por Hernández, es “(…) el acto mediante el cual una sociedad identifica una o más porciones de su patrimonio (bloques patrimoniales) y los transfiere (aporta) a una o más sociedades, sean éstas sociedades que ya existen o que se constituyen al efecto” [5]. En este procedimiento, una Sociedad se convierte en aportante y miembro de la Sociedad receptora. Su regulación se encuentra en el artículo 391 de la Ley General de Sociedades.
En la reorganización simple, el o los bloques patrimoniales aportados (bloque C) recibidos por la sociedad receptora (sociedad W) generan que la sociedad aportante (sociedad X) se configure como accionista o socio de la sociedad receptora (sociedad W). Esta operación es graficada de la siguiente manera
Fuente: elaboración propia.
Ahora bien, como también indica Hernández, debemos tomar en consideración la diferencia de la reorganización simple con la escisión parcial. Esta consiste en que en el caso de la reorganización simple,
“la sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe a cambio acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora del bloque, convirtiéndose, por ende, la primera en accionista o socia de la segunda, o, en caso la primera fuera ya accionista o socia de la segunda, incrementando su participación en el capital de la receptora del bloque patrimonial. La sociedad transferente del bloque patrimonial no se extingue al mantener aún cierto patrimonio”[6].
En otras palabras, la reorganización simple es una operación societaria por medio de la cual una sociedad adquiere acciones o participaciones de otra, o incrementa su participación en la misma, a través de la aportación de uno o más bloques patrimoniales. Siendo la diferencia con la escisión parcial, que el beneficiario de la reorganización es la sociedad aportante; por el contrario, en la escisión parcial los beneficiarios son los accionistas o socios miembros de la sociedad escindente.
- Transformación
La transformación es un concepto que va más allá del mero cambio de una forma de sociedad por otra; como indica Elías, “(…) nuestra nueva LGS no ha querido circunscribir las transformaciones al tradicional cambio de una forma de sociedad en otro tipo de sociedad. En otras palabras, ha ampliado el espectro al ámbito de todas las personas jurídicas y no solamente al de las sociedades reguladas por la propia Ley”[7].
En este sentido, la transformación, en palabras de Molina, “(…) es un proceso de reorganización mediante el cual una persona jurídica (nacional o extranjera) adopta una forma jurídica distinta, manteniendo su personalidad jurídica y siempre que la forma jurídica preexistente o resultante de dicho proceso sea una sociedad regulada por la LGS”[8]. En forma más sencilla, Salas indica que
“hay transformación cuando una sociedad, por decisión voluntaria, abandona su forma jurídica primitiva y adopta otra prevista legalmente. Sin embargo, (…) la ley agregó la transformación (i) de una de las formas societarias reguladas en cualquier otra persona jurídica contemplada en las leyes del Perú; y (ii) la posibilidad inversa: siempre que su ley reguladora no lo impida, se admite la transformación de una persona jurídica nacional en una de las formas societarias regladas en la ley”[9].
Así, es una operación societaria de decisión interna por medio de la cual se opta por una de siete (7) cambios:
a) el abandono de una forma societaria por otra forma societaria;
b) el abandono de una forma societaria por una forma de persona jurídica civil;
c) el abandono de una forma societaria por la forma de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL);
d) el abandono de la forma de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) por otra forma societaria;
e) el abandono de una forma de persona jurídica civil por otra forma societaria;
f) el abandono de una forma de sociedad extranjera por una forma societaria de la Ley General de Sociedades peruana; o
g) el abandono de la forma de una sucursal de sociedad extranjera por una forma societaria de la Ley General de Sociedades peruana.
Debe quedar claro que la transformación no entraña un cambio de la personalidad jurídica. Es “(…) un mero cambio de forma jurídica y estructura interna, por eso conserva su misma personalidad jurídica. A consecuencia de ello la transformación se produce sin solución de continuidad en las relaciones fácticas, su actividad no sufre paralización”[10]. La regulación de los cinco primeros supuestos (a, b, c, d y e) está en el artículo 333 de la Ley General de Sociedades, mientras que la regulación de los últimos dos supuestos están en los artículos 394 y 395 de la Ley General de Sociedades. Estas operaciones son graficadas –a manera de ejemplo (recordemos que hay varias formas de sociedad en la Ley General de Sociedades)– de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
- Adaptación
La adaptación es el procedimiento por el cual se intercambia la modalidad de la Sociedad entre las tres diferentes que permite la Ley General de Sociedades respecto a la Sociedad Anónima:
a) Sociedad Anónima;
b) Sociedad Anónima Cerrada; y
c) Sociedad Anónima Abierta.
En principio, el artículo 263 de la Ley General de Sociedades prevé los cambios de la Sociedad Anónima regular a una Sociedad Anónima Cerrada o a una Sociedad Anónima Abierta; mientras que el artículo 264 de la misma norma regula la adaptación de una Sociedad Anónima Cerrada o una Sociedad Anónima Abierta a otra modalidad. La adaptación puede requerirse por mandato de la Ley o por acuerdo entre los miembros de la Sociedad. Estas operaciones son graficadas de la siguiente manera:
Fuente: elaboración propia.
De esta manera, concluimos la exploración básica de las figuras societarias básicas que se permiten en el marco de las reglas del mini-juego determinado. Los intereses de las personas detrás de emprendimiento económico buscarán siempre iniciar su actividad con la forma de hacer negocio que elijan y observen como más conveniente para el génesis de su aventura en el mercado; no obstante, los intereses iniciales o las condiciones bajo las cuales se eligió el modelo societario en un determinado momento del tiempo pueden variar y, por este motivo, el sistema normativo del Derecho Societario prevé diversas maneras para cambiar la modalidad inicialmente escogida. Esta es la importancia trascendental sobre las reglas previstas en el presente artículo, y que deben ser de necesario conocimiento para los agentes que participan en el mercado.
[1] ISRAEL, Luz y FILOMENO, Alfredo – “La fusión y la escisión en la nueva ley general de sociedades”. En AA.VV. – Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 1128.
[2] VICENT, Francisco – “Introducción al Derecho Mercantil”. 23° Edición. Tomo I. Valencia: Tirant, 2012, p. 980.
[3] ISRAEL, Luz y FILOMENO, Alfredo – “La fusión y la escisión en la nueva ley general de sociedades”. En AA.VV. – Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 1184.
[4] VICENT, Francisco – “Introducción al Derecho Mercantil”. 23° Edición. Tomo I. Valencia: Tirant, 2012, p. 1027.
[5] HERNÁNDEZ, Juan Luis – “Apuntes sobre la reorganización simple en la legislación peruana”. En AA.VV. – Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 1208.
[6] HERNÁNDEZ, Juan Luis – “Apuntes sobre la reorganización simple en la legislación peruana”. En AA.VV. – Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, pp. 1208-1209.
[7] ELIAS, Enrique – “Derecho societario peruano: la ley general de sociedades del Perú”. 2° Edición. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 358.
[8] MOLINA, Fernando – “La transformación: más allá del Derecho Societario”. En AA.VV. – Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 1088.
[9] SALAS, Julio – Sociedades Reguladas por la Ley General de Sociedades“. Lima: PUCP, 2017, p. 155.
[10] GALLEGO, Esperanza – “Derecho de la Empresa y del Mercado”. 2° Edición. Valencia: Tirant, 2012, p. 280.
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