Introducción
De acuerdo al artículo 58[1] de su Constitución Política, el Perú se rige por una economía social de mercado. Mucho se ha discutido sobre los alcances de aquel concepto; no es materia de este trabajo resolverlo. Lo relevante para el presente trabajo es la identificación de los principios que orientan nuestro régimen ecoómico.
En primer lugar, el libre mercado como tal, implica la libertad de iniciativa, de empresa, industria y comercio (artículo 59 Const.). Esto es acorde con los demás artículos incluidos régimen económico: el pluralismo económico (artículo 60 Const); libertad de contratar (artículo 62 Const.)
Junto a todo ello, los otros dos principios generales que recoge el constituyente son fundamentales para el análisis de las llamadas prácticas colusorias: la libre competencia, en el artículo 61[2] de la Constitución, y la defensa de los consumidores y usuarios, en el artículo 65[3] de la misma carta.
La particularidad de la materia económica de dichas normas constitucionales es más exigente con respecto a la concretización y aplicación efectiva de sus contenidos. Si bien a partir de su identificación como principios podemos etiquetarlos como mandatos de optimización, como tantos otros que terminan siendo mera declaración de buenas intenciones, la implicancia práctica de la colisión entre principios económicos exige una especial regulación y actuación del Estado a través de sus órganos competentes.
Las prácticas anticompetitivas y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Desde la economía, las prácticas anticompetitivas son todo tipo de conducta que impidan o restrinjan la competencia (Cocar 2014). El fondo de estas acciones enfrenta a los principios del régimen económico arriba reconocidos, por lo que, en caso de determinarse el carácter anticompetitivo de un comportamiento, ya sea legalmente o por vía de ponderación, debiera también también reconocerse, por anticompetitiva, inconstitucional.
En el Perú, la normativa vigente en la materia es la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, promulgada en 2008 mediante el Decreto Legislativo Nº 1034 y modificado en septiembre de 2015 por el Decreto Legislativo Nº 1205.
De forma general, existe tres grandes categorías de prácticas anticompetitivas: el abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las prácticas colusorias verticales.
El abuso de posición de dominio corresponde a posiciones monopólicas de mercado por parte de un único agente económico. Dice el artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que “[s]e considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. De la norma, la tutela principal está dirigida a los competidores del mercado, quienes ven perjudicado sus derechos de libre comercio en un contexto condicionado por las actividad de un agente que, pudiendo haber obtenido válidamente una posición económica dominante (premio legítimo a su productividad y desarrollo), termina abusando de aquella posición de dominio. Indirectamente, pero igualmente relevante, la tutela al consumidor que se beneficia económicamente de la variada oferta de una competencia libre y dinámica.
Las prácticas colusorias verticales y horizontales
El presente trabajo se centrará en las otras dos modalidades: las llamadas prácticas colusorias. A diferencia del abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias implica la pluralidad de agentes económicos, siendo siempre conductas que impiden o restringen la competencia.
Ahora bien, mientras que el abuso de posición de dominio es una lesión a los demás competidores, y sin negar esa posibilidad en las prácticas colusorias, estas últimas tienen un impacto mucho más directo en el consumidor, incluso pudiendo los competidores-colusores obtener beneficios económicos de la falta de competencia.
Las prácticas colusorias son entendidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas como todos aquellos “acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.”
Como se dijo, las prácticas colusorias pueden darse de forma vertical y horizontal; la diferencia sustancial consiste en la posición de los agentes económicos según la cadena de producción. Así, las verticales implican actores de distintos momentos de la cadena, como puede ser la colusión entre un productor y sus distribuidores a fin de evitar la introducción de otros competidores en el mercado.
Las prácticas colusorias horizontales son aquellas dadas entre agentes de la misma posición en la cadena de producción, provocando la falsa sensación de libre competencia en el consumidor.
Las prácticas colusorias horizontales pueden darse, a su vez, de dos tipos: intramarca, cuando desde el punto de vista del consumidor se concibe a los agentes como miembros de una misma marca aun sin que ello sea registralmente preciso; e intermarca, cuando los agentes económicos son reconocidos como distintos entre sí.
La sanción para las prácticas intramarcas están regidas con la prohibición relativa, artículo 9[4] de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, bajo la denominada regla de la razón, que luego de encajar la conducta en el supuesto de hecho, valora su efecto negativo en el mercado. Así, puede haber situaciones en que esa conducta no sea contraria a la competencia sino incluso favorable: es el caso de distintos agentes con la franquicia McDonalds, percibidos como una misma marca a ojos del consumidor, que se reparten la zona geográfica a fin de no competir entre sí. Es razonable económicamente esta conducta ya que les garantiza una demanda más equilibrada a la par que cubren de mejor manera las necesidades de los consumidores, a quienes en conjunta les beneficia más la distribución equidistante de un mismo producto que la competencia directa entre dos productos sustancialmente idénticos.
Del otro lado, un ejemplo de práctica intramarca que no aprueba la regla de la razón, y por lo tanto práctica colusoria horizontal, es la concertación de todos los distribuidores de una determinada leche para aumentar sus ganancias, puesto que los comercializadores tendrán que cargar de forma inmediata con esa diferencia y lógicamente será el consumidor la última rueda.
En el caso de las prácticas intermarcas, el legislador ha identificado en el artículo 11.2[5] de la LRCA cuatro conductas que, de plano, (esto es, bajo regla per se), son correspondidas con la prohibición absoluta prevista en el artículo 8[6] de la misma norma: la fijación de precios u otras condiciones comerciales; la limitación de producción o ventas (cuotas); el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y las posturas concertadas en procedimentos de adquisición pública y licitaciones. La excepción prevista por ley es la obligación de dichas conductas por naturaleza complementaria o accesoria a otros acuerdos lícitos, como sería el caso de la limitación de un competidor de producir nuevamente la línea de quesos por un tiempo determinado, tras haber vendido válidamente su línea correspondiente a otro competidor en el mercado. Debe entenderse entonces la prohibición absoluta como una presunción, que incluye la bifurcación entre la situación pensada por la norma y la situación extraordinaria. Corresponde esta aclaración en tanto la prohibición absoluta implica la existencia de infracción administrativa y a esta corresponde una sanción ulterior. No considero correcto decir que una práctica válida como la sencilla descrita sobre la limitación en la producción específica de quesos deba necesariamente derivar en la existencia de una infracción administrativa y una multa que luego deban ser revocadas, al comprobarse la naturaleza válida del negocio, sino que deberá reconocerse que jamás existió tal infracción.
Análisis de la jurisprudencia: Expediente 008-2010/CLC INDECOPI
Un ejemplo de práctica colusoria intermarcas perteneciente al supuesto del artículo 11.2, y por tanto merecedor de prohibición absoluta, es el Expediente 008-2010/CLC INDECOPI, caso sobre la concertación de precios entre competidores en el mercado de farmacias:
En 2016, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) sancionó, en primera instancia administrativa, a las cadenas Arcángel (Albis S.A.), Fasa (Farmacias Peruanas S.A.), Inkafarma (Eckerd Perú S.A.), Mifarma (Mifarma S.A.) y Felicidad (Nortfarma S.A.C.) de farmacias por incurrir “en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de los precios de venta al público, a nivel nacional, de diversos productos farmacéuticos y afines, entre enero de 2008 y marzo de 2009.”
Asimismo, el ente regulador les impuso multas administrativas (2 274,46 unidades impositivas tributarias) y, conforme a la LRCA, estableció medidas correctivas para evitar la reincidencia en este tipo de prácticas lesivas a la libre competencia en el mercado y, fundamentalmente, a los consumidores.
En el documento, se adjunta una investigación exhaustiva de análisis estadístico (cuadros, tablas, informes, etc.), así como diversas comunicaciones de los gerentes de dichas cadenas, en las cuales explícitamente acordaban establecer un precio determinado para 36 productos farmacéuticos, e incluso con el derecho de exigir a los competidores del cumplimiento total de tales acuerdos.
En el marco conceptual de la resolución referida, INDECOPI repite el enunciado de la LRCA para luego complementarlo:
“Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas
Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.
Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.” [subrayado propio].
Luego, consigna el concepto de cárteles para el caso concreto, haciendo referencia a la nocividad de la conducta de aquellos competidores independientes con respecto al bienestar del consumidor:
La fijación concertada de precios: cárteles
El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal Como se puede desprender de la referida disposición, el hecho que dos o más agentes económicos competidores fijen conjuntamente una variable competitiva esencial, como son sus precios en el mercado, denota el objeto o efecto de restringir, impedir o falsear la libre competencia. Tales conductas resultarán sancionables independientemente del mecanismo o la forma cómo se materialice la coordinación.
Conforme al artículo 11.2 de la Ley, la Comisión sancionará bajo una prohibición absoluta los acuerdos horizontales inter marca y no complementarios que restrinjan la competencia en precios, sin distinción del esquema o mecanismo utilizado. Ello, por cuanto la fijación concertada de precios entre competidores independientes, que constituye una de las prácticas anticompetitivas más nocivas para el bienestar de los consumidores, puede ser alcanzada por diversas vías, todas ellas igualmente reprochables35. A estas conductas, se denomina cárteles de núcleo duro (hard-core cartels) o, simplemente, cárteles. La jurisprudencia de diversas jurisdicciones permite observar que uno de los mecanismos cada vez más utilizados por los participantes de un cártel es la realización de coordinaciones a través de un tercer agente que colabora en la planificación, ejecución o administración de un cártel. No obstante, indistintamente de la forma o los mecanismos utilizados por los participantes de un cártel para efectuar sus coordinaciones, lo sancionable es la conducta de concertar, en la medida que tiene por objeto o efecto restringir la competencia a nivel horizontal.
Conclusiones
Como vemos, el alto grado de reprobación que corresponde a la prohibición absoluta es igualmente permisible a la interpretación más favorable a los derechos del consumidor, así como a una interpretación dinámica de la norma. Es así que, incluso mediante la modalidad dispuesta de proteger la concertación a través de un tercero en el caso de las farmacias, debe aplicarse la prohibición absoluta aun cuando no se haya pensado expresamente en esa forma de infracción al momento de legislar.
Ese razonamiento es acorde al carácter fundamental y, por ende, protección constitucional, reconocida en la introducción del presente trabajo. Es esa relevancia la que concluye en la necesidad de un órgano activo especializado como INDECOPI, que pueda establecer no solo sanciones pecuniarias sino también medidas correctivas que aseguren la defensa de la libre competencia no solo ex-post, sino también ex-ante en las condiciones del mercado para defensa del consumidor.
Por su importancia práctica, el desarrollo de la materia tiene como principal fuente la jurisprudencia, dejando a la legislación como el marco necesario para que los órganos correspondientes actúen y respondan de acuerdo a las exigencias de las condiciones mercado.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/2FGi7IO
Bibliografía
COCAR, Lenin
2014 “¿Qué es una práctica anticompetitiva?”. En El Economista, 27 de octubre de 2014. Consulta: 26 de noviembre de 2018.
http://blogs.eleconomista.net/competencia/2014/10/que-es-una-practica-anticompetitiva/
SALAZAR, Ricardo
2012 “Fundamentos de control administrativo en las prácticas competitivas”. Derecho y Sociedad. (32). pp. 7-14.
DEZA, Tommy
2008 “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la ley de represión de conductas anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual (9). pp. 31-62.
INDECOPI
2016 Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI. Lima. Consulta: 27 de noviembre de 2018.
[1] Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
[2] Artículo 61 Const.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
[…]
ompetencia de registralmente de 2015 barse la naturaleza vu lrdos lrznes no les beneficia la competencia de registralmente
[3] Artículo 65 Const.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
[4] Artículo 9.- Prohibición relativa.-
En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
[5] Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.-
…petencia de registralmente adquisici o zonas geogrlizadores tendrznes no les beneficia la competencia de registralmente […]
Artículo 11. 2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:
- a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
- b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
- d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
[6] Artículo 8.- Prohibición absoluta.-
En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta.
