El 21 de noviembre pasado se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 013-2014-TR que, en su artículo 1°, dispone que la causal de cese colectivo por “motivos económicos” se produce cuando una empresa: (i) ve deteriorados sus ingresos por haber registrado tres trimestres consecutivos de resultados negativos en su utilidad operativa, o (ii) prevé que presentará perdidas si se mantiene la continuidad laboral del total de los trabajadores. Vale decir, establece qué situación económica debe presentar –y demostrar– el empleador para que pueda invocar válidamente la causa justa de despido colectivo[1] antes señalada: o bien pérdidas acumuladas, o bien pérdidas futuras.
Con esta disposición, dicha norma pretende “reglamentar” el artículo 48° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL) que, en la parte que nos interesa, establece como parte del procedimiento de terminación colectiva de los contratos de trabajo por “motivos económicos”, la obligación de la empresa de negociar colectivamente con el sindicato (o, en su defecto, con los trabajadores afectados o sus representantes) la adopción de aquellas medidas que, a fin de evitar o limitar el cese colectivo, “puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa”[2].
El propósito de este breve artículo es plantear algunas dudas que, en última instancia, apuntan a cuestionar la legalidad del Decreto Supremo N° 013-2014-TR. En términos generales, se va a sostener que las pérdidas acumuladas o futuras, por sí mismas, no son constitutivas de la causa “motivos económicos” de despido colectivo prevista en los artículos 46° y 48° de la LPCL (leída –eso sí– a la luz de la Constitución).
1. Una lectura constitucional de la causal de cese colectivo “motivos económicos” prevista en la LPCL:
La LPCL, en ninguno de los artículos citados, define expresamente en qué consiste el “motivo económico” que autoriza el cese colectivo por causas objetivas (o, lo que es lo mismo, por la presencia de razones que no son imputables a los trabajadores afectados[3]). A primera vista, todo parece indicar que estaríamos ante una laguna normativa[4] –en el rango legal– que, precisamente, el Decreto Supremo N° 013-2014-TR estaría ahora tratando de colmar –desde el rango reglamentario–. Más allá de la objeción formal que se podría plantear (que veremos más adelante), en este primer punto vamos a tratar de descifrar el contenido de la frase “motivos económicos” contenida en los artículos 46° y 48° de la LPCL.
En mi opinión, que la LPCL no haya precisado qué debe entenderse por motivo económico, no quiere decir que no ofrezca pista alguna sobre la particular dimensión que debe presentar para llegar a justificar un despido colectivo. Efectivamente, si bien es cierto literalmente no señala la “causa” del motivo económico o el porqué de la situación deficitaria[5] (y ahí sí habría una laguna), sí especifica cuál es –o, mejor, debe ser– su “consecuencia” en la situación económica-financiera de la empresa (la magnitud de la situación deficitaria). Sin duda, ello es lo que razonablemente se desprende de exigir que las partes involucradas negocien, antes de autorizar el cese, la adopción de medidas alternativas al despido colectivo que “puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa”. Vale decir, la LPCL sí señala cuál es el impacto que el motivo económico debe haber generado en el empleador que lo invoca: la inviabilidad de sus actividades económicas. En este punto, pues, no hay una laguna normativa.
Consecuentemente, resulta meridianamente claro que la LPCL quiere que el empleador que solicita el cese colectivo por motivos económicos: (i) esté inmerso en una particular situación de crisis o de inviabilidad empresarial (le impide continuar con sus actividades económicas) y, sobre todo, (ii) demuestre que el despido colectivo es la única medida posible para hacerle frente o revertirla (no hay medidas alternativas, menos lesivas que el cese colectivo, que puedan coadyuvar a la continuidad de sus actividades empresariales). Esto es lo que se desprende, en mi opinión, de su propósito o de su razón de ser. Bajo esta lógica, entonces, no cualquier problema económico de la empresa –o, mejor aún, merma en sus ingresos ordinarios–, podrá justificar legalmente la extinción colectiva de los contratos de trabajo por “motivos económicos”[6].
Esta lectura de la LPCL, a mi juicio, es la única que tiene asidero constitucional. Y es que solamente en un contexto de crisis o inviabilidad empresarial, es constitucionalmente admisible afectar el derecho al trabajo de los trabajadores (artículo 22°) sobre la base de una situación de la que ellos no son directamente responsables (ni su conducta laboral ni su capacidad para el trabajo están en entredicho en el marco de un cese colectivo). La razón es muy simple: si la Constitución exige que todo despido esté justificado y, como tal, proscribe la extinción del vínculo laboral basada única y exclusivamente en la voluntad del empleador (artículos 22° y 27°)[7], entonces resulta razonable sostener que los motivos económicos que autorizan un cese colectivo, que es un despido al fin y al cabo, no podrán dar cobertura a la siempre presente voluntad empresarial de incrementar los márgenes de ganancia o, al menos, de no ir a pérdida. El mero deseo de lucro, pues, no puede llegar a justificar la extinción del vínculo laboral.
Entonces, si el legítimo interés del empleador de obtener ganancias no es suficiente para justificar el cese colectivo por razones económicas, ¿qué valor constitucional podría hacerlo?, ¿podría ser la “libertad de empresa” de forma genérica (artículo 59°)? Sin duda, esta última permite la generación y apropiación de ingresos por parte de los empleadores (una libertad), pero –y esto debe quedar claro– no garantiza bajo ningún supuesto niveles específicos de ganancia ni, mucho menos, protege a los empresarios frente a los posibles resultados negativos del negocio (a cambio de la posibilidad de hacerse “millonarios”, ese es el riesgo que ellos asumen)[8]. Si no existe, entonces, el “derecho a ganar” –o, siquiera, a no perder– (una pretensión)[9], ¿qué bien constitucional es el que se busca tutelar autorizando el cese colectivo por motivos económicos?
En mi opinión, no se persigue asegurar la mera libertad –o permiso– del empleador de hacer negocios privados y de buscar enriquecerse por ese medio sino, sobre todo, el carácter que la libertad de empresa adquiere en el marco del deber estatal de promover el bienestar general y, como parte de esa lógica, la creación de riqueza para toda la sociedad (artículos 44° y 59°). Ello es así porque la Constitución, al proteger la actividad económico-empresarial en tanto motor de la creación de riqueza y bienestar social[10], exigirá que ésta prevalezca en caso de un posible conflicto con los legítimos intereses particulares de los trabajadores de mantener sus puestos de trabajo (artículo 22°). Y, sin duda, esa tensión sólo se presentará cuando para mantener el funcionamiento de la empresa, sea necesario recurrir al despido colectivo de personal. Es, en ese marco, en el que estará justificado el cese colectivo por razones económicas: será la última ratio para garantizar la continuidad de la unidad empresarial y, en última instancia, la creación de riqueza y bienestar general (y no el margen de ganancia patronal). Sólo en este supuesto habrá una razón constitucional para justificar el despido colectivo: es razonable afirmar que la creación de riqueza y bienestar social, en el contexto de inviabilidad empresarial, debe prevalecer frente al interés particular de los trabajadores afectados de conservar sus puestos de trabajo.
2. ¿El Decreto Supremo N° 013-2014-TR respeta el sentido constitucionalmente admisible de la LPCL?
De acuerdo con lo expresado en el punto precedente, el artículo 48° de la LPCL fijaría la siguiente “regla de equilibrio” entre los principios constitucionales “creación de riqueza y bienestar general” y “derecho al trabajo”: si la continuidad de la unidad empresarial se ve comprometida por un problema económico real y éste solamente puede ser revertido recurriendo al despido colectivo de trabajadores, entonces la Autoridad Administrativa de Trabajo deberá estar obligada a autorizar el cese colectivo por motivos económicos solicitado por el empleador. Si ello es así, entonces se impone la siguiente pregunta: ¿haber registrado resultados negativos por tres trimestres consecutivos (las pérdidas acumuladas) o prever que se presentarán si se mantiene el volumen de la planilla (las pérdidas futuras), es suficiente para autorizar un cese colectivo por motivos económicos? En otras palabras, ¿las “causas” establecidas en el Decreto Supremo N° 013-2014-TR necesariamente colocan a la empresa en una situación de inviabilidad por “motivos económicos”?
Antes de responder esa pregunta, empecemos por resaltar una cuestión eminentemente formal. Si el presupuesto del Ejecutivo para emitir el mencionado Decreto Supremo es que en la LPCL hay una laguna normativa (en este caso, la causa del motivo económico que autoriza el cese colectivo), entonces el mismo devendría en ilegal: la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, solamente puede ser ejercida sobre mandatos de rango legal ya existentes[11] Y es que ¿cómo podría reglamentarse un supuesto legal que no existe? Es decir, ¿cómo podría desnaturalizarse o transgredirse una voluntad que no ha sido expresada? Esto quiere decir, entonces, que el Ejecutivo no está autorizado a sustituir al Legislador en el cumplimiento de sus responsabilidades. Pero, ¿no se podría decir que, en este caso, Ley y Reglamento se están complementando? Si este fuera el caso, la LPCL tendría que haber remitido expresamente al Ejecutivo la tarea de precisar la causa del motivo económico a ser invocado en el marco de un procedimiento de cese colectivo. Como ello no ha sucedido, no cabe más que afirmar que el Decreto Supremo N° 013-2014-TR no cumple con los requisitos formales de validez previstos en la Constitución[12].
Aun cuando, en mi opinión, lo señalado en el párrafo precedente es suficiente para eliminar dicha norma de nuestro ordenamiento jurídico, la razón más importante para hacerlo es su incompatibilidad material con las exigencias establecidas en la LPCL. En efecto, como se explicó al comienzo, el Decreto Supremo N° 013-2014-TR incorpora las pérdidas acumuladas o futuras como causas generadoras del motivo económico que autoriza el cese colectivo. Vale decir, bastaría con demostrar que la empresa está –o estará– en una situación de “pérdidas” para autorizar el despido colectivo de personal. La pregunta a resolver en este caso es: ¿la simple situación de “pérdidas” es equivalente a la situación de “inviabilidad económico-financiera”? Es evidente que si una empresa acumula malos resultados durante un período prolongado, lo más probable es que devenga en inviable pero, y esto debe quedar claro, no parece ser lógico asumir que un impacto de tal magnitud (que es el que quiere evitar la LPCL habilitando el cese colectivo) siempre será consecuencia de haber presentado pérdidas durante tres trimestres consecutivos en la utilidad operativa. Lo mismo puede decirse en relación con los malos resultados futuros: que se pronostique una situación ulterior de pérdidas como consecuencia de mantener una planilla elevada, no quiere decir que la unidad empresarial necesariamente va a poner en riesgo la continuidad de sus actividades económicas.
Y es que, en ambos casos, nada se dice por ejemplo de los resultados obtenidos en los ejercicios fiscales precedentes (si una empresa ha tenido 3 o 4 años de números azules, por el solo hecho de tener pérdidas acumuladas por tres trimestres –o prever que tendrá pérdidas próximamente– ¿habrá que considerarla en una situación de inviabilidad operativa?). Es más, tampoco se menciona como parte importante del análisis de “inviabilidad económica”: (i) las predicciones de mejora o los ingresos proyectados (¿qué sucede si para el siguiente ejercicio se espera crecer considerablemente?), (ii) las líneas de crédito con las que se pudiera contar (¿qué sucede si a pesar de estarse acumulando pérdidas, aún se cuenta con una buena línea de crédito en el sistema financiero?), (iii) los niveles de los costos de producción no laborales (¿qué sucede si aun cuando se espera tener pérdidas, se sigue gastando cantidades importantes de recursos en publicidad o en gastos de representación?), (iv) las posibilidades de reducir los costos eminentemente laborales (¿qué sucede si para revertir dicha situación tan sólo es suficiente con suspender la aplicación del convenio colectivo vigente?), etc.
El problema con el Decreto Supremo N° 013-2014-TR es que, al parecer, toma como punto de referencia no el valor constitucional “creación de riqueza y bienestar general”, sino el inexistente “derecho a ganar –o, siquiera, a no perder–” y lo antepone al también constitucional “derecho al trabajo” (al menos, eso es lo que se desprende del considerando segundo de la exposición de motivos en la que textualmente se señala “es propósito del Gobierno que las empresas mantengan su crecimiento y se recuperen ante situaciones económicas desfavorables”). Todo indica, entonces, que al definir los “motivos económicos” como una situación de pérdidas acumuladas o futuras, el Ejecutivo está más preocupado por asegurar niveles adecuados de rentabilidad empresarial, antes que salvaguardar o proteger los puestos de trabajo del personal. Y, al hacer eso, estaría autorizando un despido colectivo motivado en la siempre presente voluntad empresarial de incrementar los márgenes de ganancia o, al menos, de no ir a pérdida. Contrariamente a lo exigido por la Constitución y la LPCL, el Decreto Supremo discutido afirma que el mero deseo de lucro patronal sí puede llegar a justificar la pérdida del empleo de los trabajadores. Bajo su lógica, bastaría cualquier problema económico de la empresa –o, mejor aún, merma en sus ingresos ordinarios, para que esté justificada la extinción colectiva de los contratos de trabajo por “motivos económicos”… y ello, como vimos en el punto precedente, es incompatible con el mandato contenido en la LPCL (leído –eso sí– a la luz de la Constitución). ¿Creen ustedes, entonces, que no hay razones para declarar ilegal el Decreto Supremo N° 013-2014-TR?
[1] Actualmente, ya no existe la menor duda de que el eufemísticamente llamado “cese colectivo por causas objetivas” es, realmente, un despido colectivo de trabajadores porque, al igual que en el despido individual, la extinción del vínculo laboral tiene su origen en la decisión unilateral del empleador (Cfr. Blancas Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho laboral peruano. Lima: ARA Editores, 2002, p. 36 y 446-448).
[2] Cfr. Artículo 48°, literal b), de la LPCL.
[3] El despido colectivo, a diferencia del despido individual, no está justificado en la deficiencia para las labores o en la inconducta laboral de los trabajadores involucrados, sino en la presencia de una serie de situaciones que, siendo ajenas a la voluntad empresarial, ponen en entredicho la viabilidad de la unidad empresarial (Cfr. Blancas Bustamante, Carlos. Op. Cit., pp. 449-460 y Arce Ortiz, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú: desafíos y deficiencias. Lima: Palestra, 2008, pp. 560-562).
[4] Para la definición de “laguna normativa”, Cfr. Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1992, pp. 208-211.
[5] Tan sólo se señala que la razón o causa del motivo económico debe ser “objetiva” (Cfr. Artículo 46° de la LPCL).
[6] Cfr. Arce Ortiz, Elmer. Op. Cit., p. 563.
[7] En el ordenamiento jurídico peruano el llamado “despido libre” está completamente proscrito (Cfr. STC del 13 de marzo de 2003, recaída en el Exp. 976-2001-TR, párr. 10-16).
[8] Sobre el contenido de la libertad de empresa, Cfr. STC del 6 de diciembre de 2010, recaída en el Exp. 01405-2010-PA/TC, párr. 12-16.
[9] Sobre la diferencia entre “libertad” –o permiso– y “derecho” –o pretensión–, Cfr. Boza Pró, Guillermo y Aguinaga Meza, Ernesto. “El deber de negociar y el arbitraje potestativo como parte del contenido del derecho constitucional de negociación colectiva”. En: Derecho PUCP, N° 71, 2013, p. 295.
[10] “En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, (…)” (STC del 6 de diciembre de 2010, recaída en el Exp. 01405-2010-PA/TC, párr. 12).
[11] Cfr. STC del 24 de abril de 2006, recaída en el Exp. 047-2004-AI/TC, párr. 31.
[12] Y, por tanto, estaría incumpliendo el mandato señalado en el artículo 118°, numeral 8), de la Constitución.
