Escrito por Edmer Bravo, Dayanne Estrada y Marcela Huaita (*)

Ad portas de cumplir 40 años del nacimiento del primer bebe por gestación subrogada, el Perú no cuenta con un marco normativo que establezca reglas específicas sobre el uso de esta técnica de reproducción asistida. En ese marco, se hubiera esperado que el Tribunal Constitucional (TC en adelante) pueda sentar criterios importantes aplicables a los casos de familias que utilizan la gestación subrogada para alcanzar la ansiada procreación, reconociendo la centralidad del interés superior de la infancia para la solución de cualquier controversia relativa a la inscripción de niños y niñas nacidos bajo estas técnicas. 

El TC prefirió aplicar más bien un razonamiento sustentando en la no discriminación por razón de sexo que, aunque permite la inscripción de los niños en el caso concreto, es difícilmente aplicable a otros casos en donde el RENIEC se niega a reconocer el vínculo filial entre los niños/as y sus progenitores/as, por vacíos de la ley nacional. 

En ese sentido, el razonamiento en la sentencia recaída en el caso de Ricardo Morán, si bien es importante, no es suficiente para el ámbito nacional. Sostenemos, más bien, que es la pérdida de una gran oportunidad, pues no permite amparar la inscripción de niñas y niños nacidos bajo las técnicas de gestación subrogada en familias no convencionales. 

A continuación, presentaremos el caso bajo análisis y los principales argumentos utilizados por el TC, pero también los límites de dicha argumentación para proteger el interés superior de la infancia en otros casos que se han presentado en el ámbito nacional.

El derecho de los hombres a acceder a gestación subrogada para convertirse en padres, sin la intervención de una figura materna

La reciente resolución emitida por el TC da pie al reconocimiento legal del derecho de un padre a inscribir a sus hijos –sin identificación de la madre–, basándose en argumentos relacionados con la igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres. Este razonamiento, si bien puede implicar una posible reducción en la brecha de desigualdad de género, también podría abrir una peligrosa puerta para el registro de niños por hombres que acuden a Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS, en adelante), sin que se establezca de manera clara que efectivamente no hay una madre participante a la que no se le está reconociendo derechos. De otro lado, si bien el TC en oportunidades anteriores ha reconocido que hay una diversidad de familias, y que todas ellas merecen amparo constitucional, ha perdido una oportunidad para reconocer la filiación en el caso de familias homoparentales al restringir su razonamiento al principio de igualdad y no discriminación por sexo y no apelar al interés superior de la infancia y su derecho a tener una familia. Por lo tanto, resulta imperativo analizar los principales argumentos de este precedente constitucional, así como posibles ausencias en el razonamiento del TC. 

Igualdad y No Discriminación por razón de sexo para la inscripción del nombre en el RENIEC

El artículo 20 del Código Civil peruano establece que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. El artículo 21 del mismo cuerpo legal señala que cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. La interpretación de estas dos normas da pie al razonamiento empleado por RENIEC en el caso de Ricardo Morán: si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir a sus hijos con sus apellidos. Por consiguiente, el TC analiza esta regla mediante un test de igualdad que consta de la determinación del tratamiento legislativo diferenciado y los posteriores exámenes de idoneidad y necesidad. 

En la determinación del tratamiento diferenciado, el Tribunal emplea el denominado tertium comparationis para identificar la vulneración al derecho-principio de igualdad. Según De Vergottini, esta figura permite contrastar dos situaciones mediante un parámetro o término de comparación que sirva como punto de referencia (1987, p. 218). De modo que, el tertium comparationis, en este caso, es el derecho de la madre a inscribir a sus hijos/as sin revelar la identidad del otro progenitor, lo cual evidencia una diferenciación clara respecto a la situación del padre. En consecuencia, el TC señala que esta intervención en la igualdad tiene un grado de intensidad grave, puesto que la discriminación por motivo de sexo está proscrita por la misma Constitución, en su artículo 2.2. En palabras del propio Tribunal, “un tratamiento discriminatorio en función del sexo (…) no es necesario para proteger los derechos del niño al nombre y a la identidad, así como a conocer a sus padres” (STC. 882, f. 42). 

Al respecto, la Sentencia establece que al momento de la inscripción de un niño o niña hay dos tipos de actos: el acto de inscribir a un menor de edad (que tutela el derecho al nombre) y el acto de reconocer a un menor de edad (que tutela el derecho de filiación) (STC. 882, f. 54)  y que “la confusión entre ambos actos es la que ha llevado a que en el mundo existan tantos millones de niños sin documento de identidad” (STC 882, f. 17). En este extremo de la sentencia, se remarca la importancia de la inscripción inmediata de los menores, sin que esto se encuentre supeditado a la tutela del derecho de filiación, dejando por completo de lado la importancia de las consecuencias de ello para un menor.

En ese sentido, debemos recordar que, si bien cuando una mujer va a inscribir a un niño de manera autónoma (sin el padre de la criatura), normalmente cuenta con el certificado de nacimiento expedido en el momento de dar a luz, lo que le permite demostrar el vínculo filial –dado que en el Perú la maternidad se determina por el parto–, por lo que en el momento de inscribir al niño y darle sus apellidos, confluyen ambas situaciones: se determina la filiación y se garantiza el derecho al nombre. Si la mujer menciona a un varón como presunto padre, inscribiendo al niño con el apellido de aquel hombre, -sin que este nunca lo reconozca- no se habrá establecido la filiación respecto del padre, pero sí respecto de la madre y se habrá garantizado el derecho al nombre del menor.

Volvamos al caso bajo análisis. El TC en su sentencia decidió no abordar el tema de la filiación sino exclusivamente lo relacionado a los derechos a la inscripción del nacimiento, al nombre y nacionalidad (STC. 882, f. 9 y sgts), para lo cual ha establecido la importancia de proteger estos derechos de los infantes y evitar un trato discriminatorio en función del sexo de los padres.  Ello nos hace preguntarnos en qué casos un hombre puede ir a inscribir a un niño en el RENIEC, obviando el establecimiento de la filiación para que pueda ser aplicable la regla establecida por el TC.  Este punto no ha sido abordado por el TC, el mismo que no se ha pronunciado sobre la filiación existente entre Ricardo Morán y sus hijos –establecida en los Estados Unidos, pero no reconocida en el Perú– dado que para ello, de acuerdo a la normatividad vigente debía seguirse el procedimiento judicial del “exequatur”. De manera tal que, a través de la sentencia bajo análisis, se ha generado la posibilidad que un hombre –que no tiene reconocida su filiación paterna respecto de los niños, en nuestro territorio– pueda inscribir a dos niños con sus apellidos, sin que ello genere el establecimiento de filiación alguna.

Este razonamiento es sui generis puesto que en nuestro ordenamiento jurídico, las mujeres sólo pueden inscribir a sus hijos/as (es decir garantizarles los derechos a la inscripción del nacimiento, al nombre y nacionalidad), si cuentan con el certificado de nacimiento, mediante el cual  queda  establecida la filiación. Con lo cual, el TC estaría estableciendo un derecho a los varones, de poder inscribir con sus apellidos a niños/as, cuya filiación no ha sido reconocida en territorio nacional. Por tanto, y siguiendo el razonamiento del TC, nos preguntamos si ahora para mantener la no discrimianción por sexo ¿se le debería otorgar a las mujeres la posibilidad de inscribir a un/a niño/a, aunque no esté reconocida su filiación? Tal supuesto parece un poco absurdo, puesto que lo dispuesto por el TC nos llevaría a una total inseguridad jurídica, es decir que la inscripción de los niños y niñas puede ser establecido con independencia de lo referente al establecimiento de su filiación, especialmente en el caso de hombres que se presenten solos a dicho proceso de inscripción, y no mencionen el nombre de una madre.  

El TC menciona que este tratamiento diferenciado tiene como objetivo la efectivización de la inscripción inmediata de los niños y niñas a fin de proteger la finalidad de relevancia constitucional que encarnan los derechos del niño al nombre y a la identidad. Sobre esto, el TC da a entender que la protección del derecho del infante al nombre podría alcanzarse incluso de mejor modo mediante una regla que también le permita al padre la inscripción de sus hijos (sin tener que revelar la identidad de la madre), dando lugar a la misma efectivización de la inscripción inmediata y a la misma protección de los derechos del infante. No obstante, aquí nuevamente el TC se basa en el principio de igualdad y no discriminación sin considerar el derecho de filiación con el que también cuentan los menores nacidos por TERAS como la gestación subrogada. Es decir, estamos ante el caso de dos infantes a los que se les ha permitido llevar el apellido de su padre, pero cuya filiación no le ha sido reconocida en territorio nacional, a pesar de que justamente el fundamento principal de protección de sus derechos radica en ser “hijos de padre peruano” 

Todo ello, nos lleva a discutir la idoneidad del denominado tertium comparationis utilizado por  el TC, en el caso materia de análisis. Ahora bien, una vez desarrollado el punto de la igualdad y no discriminación por razón de sexo en la inscripción del nombre en el RENIEC, nos compete analizar el principio del interés superior del niño y si este principio ha prevalecido verdaderamente en la sentencia, ya que, en cualquier medida a ser adoptada por un órgano sujeto a las disposiciones constitucionales debería primar el bienestar de los infantes. 

Principio/derecho y norma de interpretación: los niños son sujetos de protección y merecen doble protección

Es primordial reconocer que la situación de los hijos de Ricardo Morán era merecedora de doble protección, en tanto son menores de edad a quienes se les negaba el derecho a la identidad. En un primer momento, tal como señala el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño el hecho de que sean menores de edad supone una vulnerabilidad que debe ser asumida por el seno familiar con especial responsabilidad en un ambiente que se caracterice por la felicidad, el amor y la comprensión (ONU, 1989). Aquí, la cuestión radica en que cómo permitimos que Ricardo Morán, como el único padre de este seno, aborde esta responsabilidad si es que el Estado peruano no reconoce ni siquiera el derecho a la familia de estos niños.

En esa línea, las decisiones que adopten las autoridades peruanas, en conformidad con lo dispuesto por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, deben tener en cuenta que el grado de vulnerabilidad de los menores es una situación única, a razón de la individualidad de cada niño o niña y la especial vulnerabilidad que pueda experimentar. Por ello, al resolver este conflicto de normas, el Tribunal Constitucional debió aplicar el interés superior del niño para llegar a la única solución que respete realmente el bienestar de los dos menores: la inscripción de Catalina y Emiliano con los apellidos de su único padre y el reconocimiento de su filiación.

De hecho, por un lado, haciendo referencia a los argumentos planteados por los magistrados acerca del derecho a la identidad y a la no discriminación, estos se encuentran dentro del ámbito de protección del interés superior del niño. Es así que en el Caso de las niñas Yean y Bosico vs República Dominicana señala que la importancia del Interés superior del Niño debe interpretarse como la obligación de garantizar la plena satisfacción de sus derechos. Esta responsabilidad obliga al Estado y tiene repercusiones en la interpretación de los demás derechos consagrados en la Convención, cuando se trata de casos que involucran a menores de edad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, párrafo 134).

Por otro lado, en relación con los contraargumentos señalados en torno a este caso sobre la legalidad del Código Civil, el derecho al conocimiento de los orígenes biológicos, entre otros, debemos reconocer la Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (2013). En esta Observación, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas señala que el interés superior del niño implica que este principio no puede equipararse con otras consideraciones. La contundencia de ello se justifica en la condición especial de los niños y niñas, que incluye su dependencia, nivel de madurez, estatus jurídico y su carencia de voz. Dado que los niños y niñas tienen menos capacidad que los adultos para abogar por sus propios intereses, aquellos involucrados en la toma de decisiones que les afectan deben tener en cuenta de manera explícita sus intereses. Por ello, la omisión de cumplir con la obligación de garantizar la plena satisfacción de sus derechos de los infantes, lleva a que no se establezca la filiación derivada de una gestación subrogada. En nuestra opinión, el hecho que el TC peruano haya evitado pronunciarse sobre este extremo no permite que puedan ser amparados otros casos de familias no convencionales, constituidas por dos padres o dos madres, donde el derecho de filiación de los infantes nacidos por técnicas de gestación subrogada, en la amplia gama de casos, se encuentra claramente desprotegido.

La gestación subrogada y el reconocimiento de hijos/as en diferentes composiciones familiares  

Como ha sido señalado, el razonamiento del TC invoca una reducción en la brecha de desigualdad basada en el sexo, al eliminar un tratamiento legislativo diferenciado y posibilitar el reconocimiento de familias conformadas por un sólo padre. Empero, también se pierde una gran oportunidad para abordar los casos de niños nacidos por TERAS, supuesto que –en nuestra opinión– debería haber sido enfatizado por el TC al momento de interpretar los principios de igualdad y no discriminación y analizar los artículos 20 y 21 del Código Civil. Dicho sea de paso, la incertidumbre respecto a la regulación de la gestación subrogada en nuestro país tampoco encuentra una solución independiente, pues lo dispuesto en la sentencia atiende sólo al derecho del padre a inscribir a sus hijos sin revelar la identidad de la madre, con independencia de la forma en la que se haya producido el nacimiento de los hijos o hijas.

Finalmente, no solo es criticable que el razonamiento del TC no tenga en cuenta el principio del interés superior del niño, sino también que, incluso lo que propone, basándose en los principios de igualdad y no discriminación, no significa ningún precedente para otros tipos de familia que siguen sufriendo la discriminación y desigualdad que nuestras normas propician. De ahí que, remarcamos la importancia de tener en cuenta el principio del interés superior del niño, pues con ello hubiera sido posible propiciar la inscripción de los infantes nacidos por gestación subrogada, protegiéndose no solo sus derechos al nombre y a la nacionalidad, sino también, y sobre todo, su derecho a formar parte de una familia debidamente reconocida.

Como se ha podido apreciar a lo largo del texto, el interés superior del niño es un sólido argumento que pone un límite a la discusión cuando hay menores de edad de por medio. En esa línea, no podemos olvidar casos análogos de familias homoparentales que llevan años de lucha por el reconocimiento del vínculo filial con sus hijos. Es pertinente hacer un símil entre la situación de Morán y de todas las familias conformadas por una pareja del mismo sexo que esperan una respuesta por parte del Estado peruano. La falta de regulación para el caso de los niños y niñas nacidos por TERAS ha conllevado a años de espera donde un sinnúmero de derechos fundamentales es afectado diariamente. Es contradictorio que después de evaluar los instrumentos internacionales a los que el Estado peruano se adhiere, los derechos de los hijos e hijas de familias homoparentales continúen siendo afectados, especialmente cuando se ha reconocido la primacía del principio de interés superior de la infancia en cualquier medida a adoptar en nuestro país. 

Es así que la primacía de este principio por parte del Estado peruano sobre otras consideraciones no logra evidenciarse, ya que lo que ocurre en la realidad es la discriminación de estos niños debido a que no provienen de familias heterosexuales, para quienes sus derechos sí se encontrarían garantizados. En ese sentido, esta afectación no solo conlleva consecuencias en términos de igualdad a sus integrantes, sino que también impacta en una serie de derechos fundamentales vinculados al reconocimiento del vínculo filial, tales como la identidad, la vida privada familiar, la salud y la educación. Una sentencia que hiciera valer el principio del interés superior del niño habría proporcionado un respaldo sustancial y fundamental declarando no sólo el derecho al nombre, sino el derecho a una familia al establecer la filiación, exhortando al Congreso de la República para que regule el tema de fondo que es la gestación subrogada, y no sólo para que “equipare el derecho de un padre a inscribir a sus hijos con sus apellidos, sin develar el nombre de la madre” (STC. 882, Punto 3), dado que ello no garantiza la protección real del interés superior de la infancia.

En consecuencia, no es suficiente abordar únicamente la inscripción por parte de un padre soltero como respuesta a la discriminación y pretender que se ha alcanzado una justicia plena, cuando dicha motivación no guarda relación con el verdadero interés superior del niño. Si el Tribunal Constitucional hubiera otorgado la debida importancia a este principio-derecho, habríamos establecido un precedente significativo para aquellos niños y niñas cuyas necesidades y derechos han sido desatendidos y afectados durante tantos años.

CONCLUSIÓN

En síntesis, la idoneidad del tertium comparationis utilizado por el TC resulta discutible, ya que el certificado de nacimiento otorgado a las mujeres al dar a luz, que sirve de título para la inscripción de un hijo o hija, no es comparable con la declaración de un varón, si ésta no se acompaña con una documentación igualmente válida. Asimismo, si bien la sentencia reconoce el derecho a la nacionalidad y al nombre, es preocupante que no reconozca la filiación de Morán respecto a sus hijos, en tanto se ha creado la posibilidad de que el acto de inscripción no implique automáticamente el reconocimiento legal de la filiación paterna.

Finalmente, enfatizamos que la sentencia N.º 00882-2023-PA/TC ha dejado pasar una valiosa oportunidad para reconocer la imperante necesidad de regular la gestación subrogada en el Perú. Tal reconocimiento habría marcado el comienzo de una protección más efectiva para los niños, niñas y adolescentes cuya integridad se ve amenazada simplemente por pertenecer a familias que han optado por emplear esta técnica reproductiva.

(*) Sobre los autores:

Bravo, Edmer. Asistente del Curso de Derecho de Familia (PUCP). bravo.edmer@pucp.edu.pe
Estrada, Dayanne. Asistente del Curso de Derecho de Familia (PUCP) y miembro de la asociación civil IUS ET VERITAS. dayanne.estrada@pucp.edu.pe
Huaita, Marcela. Docente PUCP. ORCID 0000-0002-3720-7406

BIBLIOGRAFÍA

Corte IDH, Caso Niñas Yean y Bosico vs República Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005.

Comité de los Derechos del Niño (CRC), Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, 29 Mayo 2013.

De Vergottini, G. (1987). Balance y perspectivas del Derecho constitucional comparado. Revista Española de Derecho Constitucional, (19), 165-221.

ONU: Asamblea General, Convención sobre los Derechos del Niño, 20 Noviembre 1989.Tribunal Constitucional del Perú (2023). Sentencia recaída en el expediente 00882-2023-AA. Ricardo Morán contra RENIEC. 26 de septiembre. Recuperada de [https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2023/00882-2023-AA.pdf