El fundamento jurídico y económico de las cláusulas abusivas ha sido analizado por varios autores en sede nacional: desde los que postulan que no se debe prohibir ninguna cláusula que se repute como “abusiva” o “vejatoria” desde una visión económica tributaria del Análisis Económico del Derecho de la llamada Escuela de Chicago, predominante en nuestro medio,[1] hasta los que proponen una regulación de las cláusulas abusivas mediante el análisis desde enfoques diversos (keynesianismo, neo-keynesianismo, post-keynesianismo, institucionalismo, neo-institucionalismo, economía conductual y economía postmoderna), desbaratando así la visión sesgada y dogmática delmainstream económico.[2]
Sin embargo, resulta innegable la importancia que la proscripción de las cláusulas abusivas (sobretodo, en una relación de consumo) tiene en un contexto económico y social como el nuestro. Ello, en tanto nuestro sistema de protección al consumidor se basa principalmente en el paradigma del derecho a la información relevante, es decir que la protección busca mitigar la asimetría informativa existente entre el proveedor y el consumidor, en aras de que este pueda adoptar un decisión de consumo razonada y a favor de sus intereses (rational choice). No obstante ello, existen supuestos ajenos a dicho paradigma, los cuales paulatinamente se han ido incorporando al sistema como el derecho a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; o el derecho de desistimiento por métodos comerciales agresivos o engañosos, así como la prohibición de estipular cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor.
A pesar que recién con la promulgación del Código de Protección y Defensa del Consumidor se incorporó explícitamente[3] la prohibición de toda aquella cláusula no negociada entre las partes que, en contra de la buena fe, coloque en una desventaja al consumidor en sus derechos, la Sala Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del INDECOPI, última instancia para conocer los procedimientos en materia de protección al consumidor, emitió un pronunciamiento sin precedentes en sede administrativa sobre la materia.
Dicho caso, muy parecido a uno resuelto por la Corte de Casación francesa,[4] fue resuelto por el Tribunal del INDECOPI mediante Resolución Nº 78-2012/SC2-INDECOPI del 11 de enero de 2012, estableciendo cuáles son los requisitos para evaluar si una cláusula es abusiva, todo a ello a la luz de la Ley de Protección al Consumidor, con expresa remisión al artículo 1398º del Código Civil.[5] La cláusula analizada buscaba limitar la responsabilidad del laboratorio profesional en caso de pérdida o robo de las películas dejadas en su poder para su revelado, con la entrega de la misma cantidad de películas en calidad de resarcimiento; el detalle está en que dicho resarcimiento solo alcanzaba para satisfacer la pérdida del valor de las películas (con otras nuevas) más no su contenido, habiendo quedado acreditado que el consumidor había realizado un viaje con su esposa por varias ciudades de Europa y África (Madrid, Estambul, Casablanca y El Cairo) hasta dos días antes de contratar los servicios de revelado fotográfico con el laboratorio denunciado. Resultaba concluyente que el consumidor había contratado el revelado de las fotografías tomadas en dicho viaje.
La Sala, correctamente en mi opinión, desestimó el segundo requisito esbozado por la Comisión pues ello implicaría que los consumidores deban asumir altos costos de transacción traducidos en la búsqueda de otros proveedores que ofrezcan alternativas distintas a la cláusula analizada, teniendo en cuenta la asimetría informativa entre consumidores y proveedores. Dicho requisito busca trasladar el costo de información al consumidor innecesariamente, pues la lógica de la prohibición de las cláusulas abusivas es que estas generan una desproporción injustificada en desmedro de los consumidores al no tener la posibilidad de negociarla y esta no deja de serlo simplemente porque “otros” proveedores establezcan condiciones distintas. Ello podría demostrar la existencia de un proceso competitivo que beneficiaría al mercado mas no necesariamente a los consumidores, pues esa no es la finalidad de un sistema de protección al consumidor auténtico.
Finalmente, el pronunciamiento del INDECOPI resulta importante pues puede resultar un punto de partida para que dicha institución aplique correctamente la regulación establecida en el Código de Protección y Defensa del Consumidor sobre la materia para los casos futuros. Todo ello mirando la relación consumidor-proveedor existente en cada caso concreto y no bajo argumentos dogmáticos o abstractos basados en la racionalidad económica, desfasados para una realidad como la nuestra.
[1] Véase: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Código de consumo: El discreto encanto del Socialismo”. En: El Comercio, edición del 10 de abril de 2010. Dicho autor sostiene que la inclusión en el Código de Protección y Defensa del Consumidor de la prohibición de cláusulas abusivas recorta la libertad de elección del consumidor al prohibir ciertas cláusulas e interviniendo en el contenido del contrato.
[2] MERINO ACUÑA, Roger. “Los fundamentos de la regulación de las cláusulas abusivas: un análisis económico alternativo”. En Revista Jurídica del Perú, Tomo 129, Editora Normas Legales, Noviembre de 2011.
[3] Nos referimos a su inclusión en las normas sobre protección al consumidor, pues antes de ello se aplicaba supletoriamente el artículo 1398º del Código Civil como contenido del deber de idoneidad de los proveedores en las relaciones de consumo.
[4] Caso citado en ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”, Revista Themis, Nº 38, p. 149.
[5] La Sala revocó el pronunciamiento efectuado por la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi (primera instancia administrativa), el cual consideró que para determinar si una cláusula contractual resulta abusiva debían concurrir los siguientes presupuestos: (i) Que no haya existido negociación entre las partes al respecto; (ii) que en el mercado no existan alternativas distintas para los consumidores; y (iii) que exista desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.