Por José Miguel Molina Cayo*

En estas semanas de COVID-19, aislamiento social obligatorio y reportes diarios de infectados a nivel mundial, salta a la vista –nuevamente- la crisis de la sobrepoblación penitenciaria, la cual ha llegado hasta el límite de internar provisionalmente a los procesados-sentenciados en las carceletas de las cortes superiores de justicia y refaccionar lo que en su momento fue el Establecimiento Penitenciario de San Jorge con la finalidad de trasladar a los internos de mayor edad y probables contagiados con el virus COVID-19.

Sin embargo, este artículo no se refiere al COVID-19 y sus consecuencias penitenciarias, sino tiene como finalidad iniciar el debate académico respecto a si debemos considerar a la vigilancia electrónica personal como una medida coercitiva personal autónoma.

Ciertamente, este análisis se circunscribirá a la vigilancia electrónica personal desde su naturaleza de medida coercitiva personal, excluyendo su análisis como pena o beneficio penitenciario.

• Introducción

La complementariedad de la vigilancia electrónica personal ha sido claramente desarrollada por el profesor Del Rio Labarthe y es a partir de su análisis que cabe preguntarnos lo siguiente: ¿la vigilancia electrónica personal es una medida coercitiva independiente y autónoma, o es una regla de conducta complementaria a la comparecencia restringida?

Las respuestas a estas interrogantes me permiten iniciar el presente trabajo. En primer lugar, señalaremos qué entendemos por “medida cautelar”, “medida coercitiva”, “medidas previsionales”, “medidas precautorias” o “medidas de actuaciones de aseguramiento” (las denominaciones son numerosas, pero para el presente artículo solo me ceñiré en conceptos generales). En segundo lugar, estableceremos la naturaleza, presupuestos y finalidades de las medidas cautelares. En tercer lugar, definiremos –humildemente- la vigilancia electrónica personal y finalmente responderemos si es una medida coercitiva personal autónoma o es una medida complementaria a la comparecencia restringida.

• Sobre las medidas cautelares

El autor nacional Oré Guardia conceptualiza a las medidas cautelares de la siguiente manera:

Limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos de la libertad personal, integridad personal, propiedad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones u otros de naturaleza constitucional que el Estado impone al imputado o a terceros durante el transcurso de un proceso penal y bajo los términos establecidos por ley, con la finalidad de evitar la frustración de la averiguación de la verdad, garantizar la aplicación de la ley penal y el debido cumplimiento de la reparación civil^[1].

Por su parte, el autor Calamandrei refiere que “las medidas cautelares deben apuntar, más que a la finalidad de actuar el derecho, a la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de a la resolución definitiva, que servirá a su vez, para actuar el derecho^[2]«. 

Para sintetizar ambos conceptos podemos inferir que las medidas cautelares tienen las siguientes características^[3]:

1. Es sumario: corto y breve y de cognición limitada. Genera una pieza o cuaderno separado. Es importante aclarar, sin embargo, que estas medidas no presentan, por sí mismas, autonomía alguna, pues siempre se encuentran en conexión con un proceso penal declarativo de condena y pierden su eficacia una vez finalizado el mismo.
2. En el dictado de las medidas, por lo general, en atención al rol emergente que cumplen, no rige el principio de contradicción, salvo si hubiere una medida intermedia previamente ejecutada o si se trata de modificarla, en cuyo caso siempre se requería audiencia oral.
3. Por lo general, es competente para dictarla el juez que conoce del proceso penal declarativo. Su adopción ha de ir precedida de un verdadero enjuiciamiento sobre los presupuestos que las condicionan.
4. El legitimado para dictarla es el fiscal para medidas penales y civiles, y el actor civil para las medidas civiles. Rige, pues, el principio de rogación, inherente a la potestad jurisdiccional.
5. Las resoluciones no generan cosa juzgada, no causan estado; pueden modificarse (desestimarse, reformarse, sustituirse o acumularse), incluso de oficio, si cambian los presupuestos que la determinan.

Para complementar ello la doctrina ha señalado que las características principales de las medidas cautelares son:

• Instrumentalidad: “Moreno Damián refiere que la medida cautelar se distingue por su accesoriedad, no existe sin un proceso al cual aquella se encuentre funcionalmente subordinada, lo que significa que con carácter general, existe mientras existe el proceso principal^[4]«. 

    Por su parte, San Martín Castro refiere que la medida cautelar personal:

«[…] solo puede adoptarse estando pendiente un proceso declarativo, o para preparar la incoación en el más breve plazo (detención); se extingue cuando el proceso principal concluye; y los efectos que genera, coinciden solo parcialmente, con los efectos de la sentencia dictada en el proceso principal^[5]«.

• Jurisdiccionalidad:  El autor Del Rio Labarthe define este principio como la “limitación de cualquier derecho fundamental, en el desarrollo de un proceso penal, competa solo a los jueces y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional^[6]”. Asimismo, el maestro Gimeno Sendra establece que “las medidas cautelares solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente^[7]«.
• Provisionalidad: El maestro Montero Aroca señala que “la medida cautelar no pretende convertirse en definitiva, en la medida que desaparece cuando deja de ser necesaria al proceso penal^[8]«. 

• Sobre las medidas cautelares personales

En gran parte de las legislaciones se han dividido las medidas cautelares en base a sus funciones, es decir, de manera general se advierte que si el objetivo es el aseguramiento físico del imputado a lo largo del proceso penal, la medida cautelar a imponerse será la personal y si la finalidad es el aseguramiento del pago de la reparación civil, la medida cautelar a imponerse será la real. En el presente trabajo solamente nos centraremos en las medidas cautelares personales, toda vez que el análisis se circunscribe a la vigilancia electrónica personal.

Para marcar una definición clara y completa de las medidas cautelares personales resulta pertinente y necesario tomar en consideración lo expuesto por el profesor español Asencio Mellado, quien refiere:

Las medidas cautelares personales son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales y en el curso de un proceso penal, se limita un derecho fundamental del imputado, con la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso y eventualmente, la sentencia que en un su día se pronuncie^[9].

Las medidas cautelares se encuentran estructuradas en: cautelares y no cautelares. En primer lugar, dentro de las funciones cautelares tenemos la prevención de fuga y la prevención del entorpecimiento de la actividad probatoria. En segundo lugar, dentro de las funciones no cautelares están la prevención general y alarma social, la cual se plasma en la satisfacción de las demandas sociales de seguridad y en evitar la reiteración delictiva.

Por otro lado, al momento de analizar las medidas cautelares es necesario identificar y que se cumplan los dos principales presupuestos materiales, los cuales son: fumus bonis iuris o fumus comissi delicti (apariencia de comisión delictiva) y el periculum in mora (peligro en la demora).

Sobre este punto, el profesor Gimeno Sendra refiere que:

“El presupuesto material de fumus bonis iuris: o apariencia y justificación del derecho subjetivo, suele ir ligado (en el proceso civil) a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del “ius puniendi”,  como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada^[10]«. 

A su vez el profesor nacional Ore Guardia refiere que este presupuesto “está compuesto por la imputación penal formulada por el Ministerio Público y la concurrencia de ciertos elementos de convicción destinados a alcanzar un determinado estándar probatorio^[11]«.

Con respecto al segundo presupuesto, periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, se refiere al “peligro de fuga” o de ocultación personal o patrimonial del imputado. Oré Guardia precisa que el peligro procesal se puede concretar y/o individualizar en razón de que este se encuentra relacionado: “(i) al riesgo de fuga, (ii) al riesgo de ocultamiento de bienes o de insolvencia provocada, (iii) al riesgo de obstaculización de la averiguación de la verdad o (iv) al peligro de reiteración delictiva en función del tipo de medida de coerción procesal^[12]«.

Después de haber identificado los presupuestos materiales de las medidas cautelares personales resulta pertinente agregar que la identificación y delimitación de cada uno de los presupuestos materiales antes descritos servirán para establecer la naturaleza jurídica de cada medida cautelar personal (en esa misma línea lo refiere el profesor Oré Guardia, 2016, p.57), lo cual nos ayudará a identificar a la vigilancia electrónica personal como una medida cautelar personal autónoma.

• Sobre la vigilancia electrónica personal

El artículo 4 del Decreto Supremo 004-2017-JUS (Reglamento del Decreto Legislativo 1322, regula la vigilancia electrónica personal y establece medidas para la implementación del plan piloto) define de la siguiente manera a la vigilancia electrónica personal:

Es una medida ordenada por la autoridad judicial a pedido de parte, a favor de los procesados o condenados que revistan las condiciones previstas en los supuestos de aplicación de la norma, con la finalidad de monitorear y control el tránsito dentro de un radio de acción o desplazamiento.

Siendo así, se puede definir como un método alternativo al sistema de reclusión intramuros con relación a determinados delito (lo menos graves). En ese sentido, se advierte que esta medida encuentra fundamento en la característica de última ratio del derecho penal.

En buena cuenta, de lo señalado previamente podemos advertir que la vigilancia electrónica personal tiene dos importantes finalidades:

1. Como medida coercitiva o cautelar personal, mediante la cual tiene el objetivo de asegurar la presencia del investigado al proceso penal, sin llegar al extremo de la prisión preventiva.
2. Como una sanción alternativa a la pena privativa de la libertad efectiva, a través de la cual tiene como objetivo se cumplan con los principios de resocialización, rehabilitación y reeducación de la pena.

En esa misma línea, el profesor Oré Guardia refiere que la vigilancia electrónica personal “es un mecanismo de control que tiene como finalidad vigilar el tránsito de los procesados, dentro del radio de acción y desplazamiento delimitado desde el domicilio o del lugar que dicho sujeto procesal señale^[13]«. Por su parte, en un anterior análisis señalamos que la vigilancia electrónica personal es un mecanismo moderno de control que tiene como finalidad contribuir al deshacinamiento de los centros penitenciarios y a la socialización de los procesados o condenados que tengan la posibilidad de acceder a ella.

Recientemente, nuestra Corte Suprema de Justicia a través del Acuerdo Plenario 2-2019/CJ-116 examinó la vigilancia electrónica personal y estableció algunos lineamientos para su aplicación, así como también identificó su naturaleza y los presupuestos materiales y legales. Sin embargo, no cabe la menor duda que dicho pronunciamiento judicial no ha cumplido con su principal objetivo. 

La Corte Suprema de Justica definió la vigilancia electrónica personal como una medida (pena convertida o restricción específica de la comparecencia) que se articula en un control continuado mediante medios tecnológicos que permita simultáneamente al penado o imputado una limitada libertad de desplazamiento espacial. Asimismo, el mencionado pronunciamiento judicial también estableció su naturaleza múltiple: (i) medida restrictiva de libertad; y, (ii) pena. Adicional a ello es pertinente agregar que la vigilancia electrónica personal también puede ser implementado como una medida adicional a un beneficio penitenciario, motivo por el cual también podría configurar dicha naturaleza.

Ahora bien, a continuación analizaremos si la vigilancia electrónica personal merece ser regulada como una medida cautelar personal autónoma.

En primer lugar, la regulación de la vigilancia electrónica es muy dispersa, pero en lineamientos generales su procedencia se encuentra establecida en el artículo 5 del Decreto Legislativo 1322:

5.1. La vigilancia electrónica personal procede:

1. 1. Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor a ocho (08) años.
   2. Para el caso de los condenados, que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor a ocho (08) años.

Al respecto, la doctrina nacional (San Martin Castro, Del Rio Labarthe y Oré Guardia) ha instaurado la vigilancia electrónica personal como una medida o restricción de la comparecencia restringida, los que nos da pie a efectuar nuestro primer fundamento. En base a ello, cabe preguntarnos si este análisis es adecuado o no.  A mi parecer no, debido a que la vigilancia electrónica no solo es una medida coercitiva personal, sino también puede ser solicitada, utilizada e implementada como pena alternativa a una pena privativa de libertad, como un beneficio penitenciario y hasta como una medida implementada dentro del proceso especial de terminación anticipada o conclusión anticipada del juicio oral.

En otras palabras, tenemos a una medida que es utilizada de manera múltiple, vale decir, es implementada en diversos campos de nuestro proceso penal, situación que no sucede con todas las medidas o reglas de conducta (por ejemplo: comparecencia simple, pena de días-multa). Entonces, es evidente que esta medida es importante para el correcto funcionamiento del proceso penal.

Del mismo modo, la vigilancia electrónica podría servir –si se implementaría un sistema de control eficiente y eficaz- para verificar la incomunicación entre procesados o entre testigos y procesados. Adicional a ello, esta medida podría ser utilizada como una medida de protección en casos de violencia familiar. Me explico, a través de esta medida se podría verificar si el agresor incumple con las medidas de protección impuestas por el juzgado, lo cual permitiría una verdadera protección a la víctima^[14]. En consecuencia, considero que la vigilancia electrónica personal debería valorarse como una medida autónoma, dado su utilización en diversos campos.

En segundo lugar, de acuerdo a lo regulado en el artículo 5 del Decreto Legislativo 1322, para la imposición de la vigilancia electrónica personal se requiere, para el caso de procesados y condenados, una pena no mayor a 8 años. No obstante, el Acuerdo Plenario 2-2019/CJ-116 esclarece este presupuesto e indica que la pena no mayor a 8 años deberá entenderse como una pena probable y no como una pena abstracta.

En base a este argumento debemos preguntarnos ¿qué pena o medida cautelar personal requiere como presupuesto para su aplicación una pena no mayor a 4 o 8 años? Evidentemente no tenemos muchas opciones de respuesta. Es decir, la vigilancia electrónica personal se encuentra dentro del catálogo de medidas o penas que para su imposición requieren una pena medianamente alta, lo cual demuestra su naturaleza grave y autónoma.

En tercer lugar, la vigilancia electrónica personal contiene vulneraciones a los derechos fundamentales que no contemplan otras medidas coercitivas o penas, como por ejemplo, tenemos que adicional a la privación al derecho a la libertad, también se configura la vulneración al derecho al honor, debido a que estigmatiza a los procesados o condenados que utilizan el grillete electrónico^[15].

Este fundamento nos ayuda a esclarecer que la vigilancia electrónica personal es una medida grave que vulnera derechos fundamentales atípicos a toda medida cautelar. Bajo este supuesto también nos volvemos a preguntar ¿qué pena o medida cautelar personal vulnera otros derechos fundamentales diferente a la libertad personal? definitivamente, la respuesta es bastante evidente.

En cuarto lugar, debemos tomar en consideración que la tramitación y los presupuestos de la vigilancia electrónica, como medida cautelar, pena o beneficio penitenciario, tiene requisitos, características y una tramitación completamente diferente e inusual a cualquier medida cautelar personal regulada en nuestro proceso penal. En efecto, en los artículos 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo 1322 establece los presupuestos para su aplicación.

Aunado a ello, la diferencia de la vigilancia electrónica personal con otras medidas cautelares personales es que en esta el imputado debe realizar un pago por el mantenimiento del equipo, conforme está regulado en el artículo 16 del Decreto Supremo 004-2017-JUS (“grillete electrónico”), motivo por el cual, reitero que esta es una medida diferente y única a las estipuladas en nuestra legislación. 

Por último, para descartar completamente que la vigilancia electrónica personal sea considerada como una medida complementaria o una restricción adicional (o regla de conducta) es importante señalar que si bien es cierto para su cumplimiento se requeriría –adicional a su imposición- de una medida complementaria (restricción o regla de conducta), esto no es del todo cierto, toda vez que la vigilancia electrónica personal podría funcionar sin ninguna medida adicional (para ello se deben afinar los procedimientos técnicos de vigilancia y supervisión). En consecuencia, este punto sería el único que le daría sustento a la vigilancia electrónica personal como medida complementaria, sin embargo, como hemos indicado ello no es correcto.

El sustento normativo de este argumento se encuentra plenamente fundado en los artículos 9 y siguientes del Decreto Supremo 004-2017-JUS a través de los cuales se establece el procedimiento para la utilización de la vigilancia electrónica personal:

«(…)9.2 Activado el dispositivo electrónico, se le asigna al beneficiario un operador que será el responsable de su monitoreo, así como de cualquier comunicación que sea necesaria para un eficaz control”.

“Artículo 10.- Seguimiento y Monitoreo.

10.1 El monitoreo implica el registro de los eventos que, durante la ejecución de la medida, son emitidos por el dispositivo electrónico de manera ininterrumpida. Estos son consolidados en informes que, mensualmente, son remitidos al fiscal o juez competente, salvo requerimiento distinto.

10.2 Los eventos que se registran están en relación con la información del correcto funcionamiento del sistema o transgresiones. Estas últimas son analizadas por personal del Centro de monitoreo y clasificadas como alertas de acuerdo al nivel de gravedad frente a la medida impuesta, acorde a lo señalado en el artículo 11 del Reglamento».

Finalmente, en los últimos días el Estado ha comenzado a implementar una política de deshacinamiento penitenciario a raíz de los contagios de los internos y de trabajadores del INPE, como por ejemplo, la revisión de oficio de las prisiones preventivas (dictada como recomendación), la conversión de penas para ciertos delitos y el otorgamiento de beneficios penitenciarios. Siendo así, considero que también es el momento ideal para que la vigilancia electrónica personal sea asumida como una medida autónoma, eficaz y pertinente para disminuir parte de la sobrepoblación penitenciaria y así mejorar las condiciones de los internos.

Adicionalmente, a lo largo del presente análisis se ha podido esbozar una clara gravedad de la vigilancia electrónica personal respecto a otras medidas coercitivas personales estipuladas para nuestro proceso penal, motivo por el cual debería ser considerada como una medida autónoma.

Bajo los argumentos desarrollados, tenemos que la vigilancia electrónica personal cuenta con características y presupuestos diferentes a cualquier medida cautelar o pena estipulada en nuestro ordenamiento penal. Del mismo modo, para su aplicación (sea como pena o medida cautelar) requiere de una pena no mayor a ocho años, siendo así, este presupuesto legal transparenta su gravedad. Por último, consideramos que esta puede ser impuesta sin ninguna restricción adicional, lo cual le brinda su naturaleza autónoma.

Desde mi punto de vista, considero que es perfectamente viable que la vigilancia electrónica personal sea una medida cautelar autónoma y que para su utilización no se requiera de otras restricciones.

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2Vnre7Q

* Estudiante de décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, integrante del taller de derecho procesal penal de la UNMSM “Florencio Mixán Mass” y practicante del área penal del Estudio Payet, Rey, Cauvi & Pérez Abogados.

^[1] Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal Peruano, 1era edición. Tomo III. Lima, Perú: Gaceta Jurídica,2016, p. 20

^[2] Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Lima, Perú: Ara editores. 2005, pp. 44 y 45

^[3] San Martin castro, César. Derecho Procesal Penal, 3era edición. Lima, Perú: Grijley. 2015, p. 438

^[4] Rio Labarthe, Gonzalo del. Prisión Preventiva y Medidas Alternativas, 1era edición. Lima, Perú: Instituto Pacífico, 2016, P.54

^[5] San Martin castro, César. Derecho Procesal Penal, 2da edición, Volumen 2do, Lima, Perú: Grijley. 2003, p. 1075

^[6] Rio Labarthe, Gonzalo del. Op. Cit., p.556

^[7]  Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal. Valencia, España: Tirant Lo Blanch. 1991, p.355

^[8] Montero Aroca, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal, 13ra edición, Valencia, España: Tirant Lo Blanch. 2004, p. 461

^[9] Asencio Mellado, José María. Derecho Procesal Penal. Estudios Fundamentales. Lima, Perú: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,2004, p.1992

^[10] Gimeno Sendra, Vicente. Op. Cit., p.354

^[11] Oré Guardia, Arsenio. Op. Cit., p. 58

^[12] Idem

^[13] Oré Guardia, Arsenio. Op. Cit., p. 176

^[14] Fundamento aportado por una gran amiga Wendy Pérez Mercado

^[15] Ríos Patio, Gino. “El grillete electrónico: ¿Efectiva desprisionización?” En: http://www.repositorioacademico.usmp.edu.pe/bitstream/handle/usmp/2397/rios_pg5;jsessionid=F2A8F4B231F4F7E09095182D733F9B53?sequence=1 (Consulta: 8 de abril de 2020)