Ricardo Geldres Campos
La licencia o regalía hipotética consiste en un remedio en virtud del cual el titular del derecho infringido solicita al tercero, que uso o disfruto de su derecho o posición jurídica sin su autorización (llamado también tercero “infractor” o “usurpador”), el pago de un monto similar al que hubiese percibido de haber autorizado la explotación de su derecho o posición jurídica. En otras palabras, la licencia hipotética es el precio que el titular del derecho infringido hubiese cobrado al tercero usurpador a cambio de su licencia o autorización.
Así, por ejemplo, si un tercero explota la imagen de una reconocida modelo o futbolista sin la respectiva licencia o autorización, deberá pagar a éstos últimos un monto similar al que habría debido desembolsar para explotación legítima de los mismos. En ese mimo sentido, en el caso en que un tercero explota un derecho de autor, marca o patente sin la respectiva autorización del titular, deberá pagar a éste un monto similar al que habría debido pagar por el aprovechamiento legítimo de los mismos. Dicho remedio importa una operación contractual ficticia entre el titular del derecho infringido y el infractor para que este último pueda usar o disfrutar de aquel derecho, puesto que el acuerdo real nunca se llevó a cabo[1].
La licencia hipotética es un típico remedio de derechos absolutos o exclusivos, es decir, de aquellos derechos o posiciones jurídicas que determinan a favor de su titular un monopolio exclusivo de uso o disfrute, como son los derechos de imagen, derechos de autor, marcas y patentes, derecho de propiedad entre otros. Dicho remedio tiene por objeto hacer frente a la intromisión ilegítima de terceros infractores o usurpadores que quisieran llevar a cabo un uso o disfrute ilegítimos, sin la respectiva autorización del titular, concediéndole a éste una suma equivalente al que habría percibido de haber autorizado la intromisión.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la licencia hipotética, podemos señalar que ella se fundamenta en el enriquecimiento injustificado, y no en la responsabilidad civil. Y decimos esto porque la función de ésta no consiste en reparar algún daño, como ocurre en la responsabilidad civil, sino en reintegrar en el titular del derecho infringido el valor que obtuvo el infractor y que pertenecía en exclusiva a aquel. Dicho valor no es otra cosa que el precio de autorización o licencia que hubiese percibido el titular del derecho infringido. En estos casos, el enriquecimiento se produce porque el infractor o usurpador, al explotar económicamente un derecho o posición jurídica ajena, obtiene beneficios a costa del titular del derecho infringido, sin haber desembolsado algún pago por concepto de licencia contractual[2].
Por lo demás, la licencia hipotética no podría tener por fundamento a la responsabilidad civil, porque aquella procede aun cuando el titular del derecho infringido hubiese percibido ganancias como consecuencia de la conducta infractora o usurpadora[3], situación que permite demostrar que ésta se concede independientemente de cualquier daño. Asimismo, porque la cuantificación de la indemnización siempre se concede en función de los daños efectivamente sufridos, situación que no se presenta en el caso de la licencia hipotética, porque su cuantificación no tiene nada que ver con los daños, sino con el precio que hipotéticamente habría percibido el titular del derecho infringido por concepto de licencia contractual.
Lo afirmado anteriormente resulta relevante porque para la procedencia de la licencia hipotética el titular del derecho infringido no deberá acreditar algún daño, mucho menos criterios imputación subjetivos u objetivos en el infractor, sino será suficiente probar que el infractor obtuvo ganancias a costa de su derecho o posición jurídica.
El remedio de la licencia hipotética no es desconocido en nuestro medio. De hecho, podemos encontrar la regulación de dicho remedio en normas relativas al derecho de autor, así como a las marcas y patentes. En efecto, los artículos 193 y 194 de la Ley sobre el Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 822 prescriben que en los casos de infracción al derecho de autor, Indecopi podrá imponer al infractor “el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente”. Asimismo se establece que “el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación. El pago de los derechos de dichas remuneraciones en ningún caso supondrá la adquisición del derecho de autor por parte del infractor”.
De las normas citadas se advierte que en los casos de intromisión o infracción al derecho de autor, el titular del mismo podrá solicitar al infractor el pago de un monto equivalente al que hubiese percibido de haber autorizado la explotación de su derecho (remuneración devengada). Se trata de un supuesto típico de licencia hipotética.
Por su parte, el literal c) del artículo 243 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones establece que en los casos de infracción a las marcas y patentes, la indemnización de daños y perjuicios podrá cuantificarse en función al “precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido”.
En otras palabras, en los supuestos de infracción o intromisión a las marcas y patentes, el titular del derecho infringido podrá solicitar al infractor el pago de un precio equivalente al que hubiese percibido por concepto de licencia contractual. Si bien la norma dispone que la licencia hipotética es un criterio para cuantificar los daños y perjuicios, por lo que pareciera sugerir que su naturaleza es indemnizatoria, no obstante, debemos señalar que bien vistas las cosas, y por las consideraciones expuestas en el acápite anterior, nos encontramos frente un remedio que se fundamenta en el enriquecimiento injustificado, mas no en la responsabilidad civil.
De lo anterior, se advierte que el remedio de la licencia hipotética encuentra reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente, en los supuestos de infracción a los derechos de autor, así como de las marcas y patentes. No obstante, consideramos que dicho remedio no se limita a proteger dichos derechos o posiciones jurídicas, pues su campo de aplicación es más amplio.
LA LICENCIA HIPOTÉTICA COMO REMEDIO PARA HACER FRENTE AL DERECHO A LA IMAGEN
El derecho a la imagen es una posición jurídica que concede a su titular el monopolio exclusivo de los rendimientos derivados de su uso o explotación, de tal manera que si un tercero quisiera llevar a cabo una explotación similar deberá solicitar la respectiva licencia o autorización. Nuestro Código Civil ratifica lo afirmado en el artículo 15 al disponer que “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden”.
En tal sentido, para que un tercero se aproveche de la imagen de otra persona resulta necesario que solicite la respectiva autorización o licencia a su titular. De lo contrario, es decir, de haberse verificado una intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, el usurpador o infractor deberá restituir a favor de su titular un precio equivalente al que hubiese desembolsado para el aprovechamiento legítimo de dicha imagen.
Ahora bien, se debe precisar que no existe norma expresa que disponga la concesión de licencias hipotéticas a favor de los titulares del derecho a la imagen. No obstante, podemos aplicar por analogía las normas previstas en materia de derechos de autor (artículos 193 y 194 de la Ley sobre el Derecho de Autor), así como de marcas y patentes (literal c) del artículo 243 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones) que regulan la licencia hipotética, como se ha explicado en el acápite anterior. La analogía consistiría en que, pese a las diferencias que se puedan presentar, en todos estos derechos o posiciones jurídicas existe un elemento común consistente en que atribuyen a favor de sus titulares un monopolio exclusivo de explotación de los mismos, de modo que si un tercero quisiera llevar a cabo una explotación similar deberá solicitar la respectiva autorización. En caso se haya verificado una intromisión ilegítima en este derecho, el tercero infractor o usurpador deberá restituir un monto similar al que hubiese debido desembolsar para llevar a cabo una explotación legítima.
Recientemente el Tribunal de Milano de Italia ha reconocido a favor de Maradona una indemnización por la suma aproximada de US$ 78,000 que deberá ser pagada por Dolce & Gabbana (D&G), por haber explotado económicamente la imagen del futbolista sin su consentimiento.
En resumidas cuentas, el caso consiste en lo siguiente: en un desfile de moda en Nápoles organizado por la casa de modas italiana D&G, una modelo vistió una camiseta celeste del equipo de fútbol napolitano con el nombre de Maradona y el dorsal número 10. El acto fue organizado sin el consentimiento de Maradona y sin que lo hubieran contactado. Para los abogados defensores de D&G se trataba de un homenaje a Nápoles y en efecto había algo de ello. Pero también era un desfile de carácter comercial. Pero el único que puede usar ese nombre, así como la imagen de una persona tan famosa para obtener ganancias, es él, recalcó[4] el abogado del futbolista.
Al respecto, debo señalar que desconozco los detalles del caso, y de los fundamentos por los cuales el Tribunal de Milano fallo de esta manera, aunque sería bueno saberlos pues aparentemente no se ha generado algún daño en la esfera jurídica de Maradona, ni tampoco se observa que D&G haya incurrido en culpa o dolo. En efecto, resulta sumamente difícil pensar que el solo aprovechamiento de la imagen de un famoso genere algún tipo de daño en este último.
Independientemente de ello y, considerando únicamente los hechos expuestos, podemos señalar que de presentarse un caso similar en nuestro medio, no cabe duda que podríamos aplicar el remedio de la licencia hipotética.
En efecto, Maradona es el único que puede explotar económicamente su derecho a la imagen, de modo que si un tercero quisiera lleva a cabo una explotación similar deberá solicitar autorización o licencia. En caso la explotación económica se lleve a cabo sin la respectiva autorización, de tal manera que se verifique una intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, el tercero usurpador deberá pagar un monto similar al que hubiese de desembolsar para explotar de forma legítima dicha imagen.
Cabe recalcar que para la concesión de dicho remedio no resulta necesario que el titular del derecho infringido acredite daños o perjuicios, tampoco es necesario la probanza de algún criterio subjetivo u objetivo en el tercero usurpador. Solo es suficiente acreditar que los beneficios del usurpador se hayan obtenido a costa de la imagen.
[1] BASOZÁBAL ARRÚE, Xabier, Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, Cívitas. Madrid 1998, pp. 168 y 169
[2] LEITÃO, Luís Menezes, Direito de Autor, 2ª Edição, Almedina, 2018, pp. 299 y ss.; O enriquecimento sem causa no Direito Civil, Estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração unitária do instituto, face à contraposição entre as diferentes categorías de enriquecimento sem causa, Edições Almedina, 2005, p. 787; BASOZÁBAL ARRÚE, Xabier, Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, Cívitas. Madrid 1998, pp. 88-93 y 106-110; VENDRELL CERVANTES, Carles. “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en: Anuario de Derecho Civil, Nº 3, tomo LXV, 2012, pp. 1191 y ss; SIRENA, Pietro, “La restituzione dell’arricchimento e il risarcimento del danno”, en Rivista di diritto civile, Vol. 55, Nº 1, 2009, p. 83
[3] CAEMMERER, Ernst von, “Problèmes fondamentaux de l’enrichissement sans cause”, en Revue internationale de droit comparé, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1966, pp. 580 y ss.
[4] https://gestion.pe/tendencias/dolce-gabanna-debera-pagar-78-mil-dolares-a-diego-armando-maradona-como-indeminzacion-por-usar-su-nombre-sin-consentimiento-nczd-noticia/?ref=gesr&fbclid=IwAR0nzpFhpn4W7z84GPC9OtSUu1cZ-2ybRVdHO4Wr2WpJ2HHIMWmr5gaRajo
