Escrito por Leandro García Valdez (*)
I. Introducción
Según el artículo 1771 del Código Civil[1], la obligación tipificante del contratista es “hacer una obra determinada”, es decir, que esta se encuentre conforme a las características establecidas por el comitente en el contrato y en sus documentos integrantes (expediente técnico, propuesta del contratista, bases, presupuesto, etcétera).
Para ello el comitente tiene el derecho de supervisar el cumplimiento de tales características durante la ejecución de la obra, ya sea con su personal o mediante un tercero contratado (conocido como supervisor, inspector o ingeniero). La elección de una u otra opción dependerá del nivel de especialización del comitente y de su familiaridad en el sector construcción.
En ese contexto, nos preguntamos, ¿cuál es el alcance de la supervisión del comitente? ¿Esta tiene límites?, y en caso de tenerlos, ¿qué consecuencias se genera cuando el comitente los sobrepasa? A continuación, absolveremos estas preguntas.
II. Alcance y restricciones de la supervisión del comitente
Una de las particularidades del contrato de construcción es que no existe subordinación jurídica entre el comitente y el contratista como la que encontramos en el contrato laboral entre el empleador y el empleado. En el ámbito laboral, dicha subordinación jurídica faculta al empleador a dirigir la prestación del empleado[2].
Al respecto, Vásquez agrega que “la injerencia del comitente es admisible solo en el campo estrictamente técnico y no en la organización de la empresa del contratista. En ese sentido, se ha señalado que si en la ejecución de la obra es el comitente quien- desnaturalizando su rol- imparte instrucciones a su contraparte respecto al cumplimiento de sus obligaciones decaerá la autonomía técnica y libertad de determinación del contratista y, consiguientemente su responsabilidad.”[3]
Adicionalmente, el contratista tiene la libertad de definir el método y la secuencia constructiva[4] que le permita desarrollar la obra dentro del plazo, costo y calidad esperada por el comitente.
De ese modo, durante la ejecución de la obra, el comitente no dirige la prestación del contratista, sino se limita a supervisar que esta se realice en concordancia con las especificaciones legales (por ejemplo, el Reglamento Nacional de Edificaciones), contractuales y técnicas (por ejemplo, la Norma ISO 21500) comprometidas.
En esa misma línea, el primer párrafo del artículo 1777 del Código Civil indica lo siguiente:
“Artículo 1777.- El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios. (…) [Énfasis agregado]
De la lectura del artículo citado se corrobora que el alcance de la supervisión está referido a “lo convenido” y a “las reglas del arte”. Este último elemento le otorga un carácter objetivo a la diligencia requerida al contratista, en tanto no basta que este despliegue sus mejores esfuerzos para el cumplimiento de su obligación, sino además debe aplicar los conocimientos técnicos y científicos de la industria de la construcción.
Por ejemplo, si un contratista se ha comprometido a ejecutar un muro cortina de un edificio, dependiendo del tipo de vidrio definido en el expediente técnico, aplicará una norma técnica determinada. Si el vidrio es templado, el contratista utilizará la ANSI Z-97.1 y si es laminado, la ASTM C-1172. Así, estas normas técnicas tienen que ser conocidas y utilizadas por el contratista al momento de transformar el vidrio flotado (o crudo) en uno templado o laminado.
Incluso, desde un punto de vista práctico, no resulta conveniente que el comitente instruya al contratista respecto cómo debe organizar sus recursos, definir su método o secuencia constructiva, justamente porque la razón misma de su contratación es que cuenta con la experiencia para ello, ya que de lo contrario el comitente habría ejecutado la obra a través de la autoconstrucción.
III. Intensidad de la supervisión del comitente
La intensidad de la supervisión variará dependiendo del project delivery system definido en el contrato de construcción:
Sistema tradicional: Si el contratista solo se limita a construir a partir de la ingeniería de detalle entregada por el comitente, resulta evidente que el papel de la supervisión será el de corroborar que el contratista construya en base a la ingeniería de detalle entregada. Por lo que tendrá una participación activa durante la ejecución de la obra.
Adicionalmente, la supervisión tendrá que absolver las consultas y observaciones planteadas por el contratista respecto la ingeniería de detalle entregada, en caso esta tenga un error o indefinición.
Sistema de diseño y construcción: Si el contratista diseña (ingeniería de detalle) y construye, el papel del supervisor tendrá menor intensidad, en tanto será el mismo contratista quien tendrá que supervisar el cumplimiento de la ingeniería que él mismo preparó.
En este sistema, el supervisor no tiene un diseño definitivo a partir del cual controlar al contratista, por lo que el supervisor es un mero observador de “conformidades” y “no conformidades”, en caso convengan o contradigan los requisitos (ingeniería preliminar) del comitente. Lo relevante para el comitente es que el contratista consiga el resultado comprometido.
A modo ilustrativo, el Libro Plata de FIDIC 1999, utilizado para proyectos llave en mano, indica lo siguiente: “(…) deberá darse libertad al Contratista para que desarrolle el trabajo de la forma que mejor le parezca, siempre y cuando el resultado final se adecue a los criterios de funcionamiento y prestaciones especificados por el Cliente. En consecuencia, el Cliente sólo deberá ejercer un control limitado sobre el trabajo del Contratista, sin interferir, por lo general, en el mismo.”[5]
Asimismo, en el Libro Plata de FIDIC 1999 ni siquiera se cuenta con una supervisión (ingeniero) sino únicamente con un representante del cliente[6], ello derivado justamente a las labores más acotadas con las que cuenta.
Otra razón de la menor intensidad de la supervisión es que el contratista asume el riesgo por los errores y/o indefiniciones de la ingeniería y la construcción. En tal sentido, el contratista tiene todos los incentivos para evitar sobrecostos derivados de una deficiente preparación de la ingeniería de detalle, porque es él quien tendrá que internalizarlos.
De esa manera, la intensidad de la supervisión dependerá del project delivery system definido en el contrato de construcción. Mientras mayor sea el alcance del contratista, menor será la intensidad de la supervisión. Así, la relación entre ambas variables es indirectamente proporcional.
IV. Sobrepasar los límites de la supervisión vulnera el deber de cooperación del comitente
Es pacífico a nivel de la doctrina asignar al comitente el deber de cooperar con el contratista, a partir de la realización de todos los actos necesarios para que este último ejecute sus obligaciones.
Sobre ello, Smith, Currie y Hancock’s sostienen que: “(…) el deber del propietario de cooperar es probablemente el más importante de todas las obligaciones contractuales implícitas. En un caso antiguo, pero a menudo citado, en el que el contratista sufrió daños por demoras causadas en el propietario, un tribunal americano sentenció que el deber de cooperación es una disposición implícita de todos los contratos, ya sea el contrato entre particulares o los celebrados con el Gobierno, por lo que ninguna parte debe actuar con el objetivo de evitar, dificultar o retrasar el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte.”[7]
Dicho deber se desprende del artículo 1362 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.” [Énfasis agregado]
Al respecto, De la Puente, refiriéndose a la buena fe, señala que “[s]e crea así entre deudor y acreedor un deber de colaboración mutua para alcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga mejor a los recíprocos intereses de ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo estipulado en el contrato.”[8]
Así, comitente tiene el deber de cooperar con el contratista para que este pueda ejecutar sus obligaciones. Sin embargo, la cooperación no solo implica un “hacer”, sino también un “no hacer”.
Sobre ello, Spota indica que la cooperación tiene una faceta pasiva, a través de la cual el acreedor: “[d]eberá abstenerse de todo acto que pueda impedir o perturbar el ritmo de labor en cuanto a los trabajos confiados al empresario (de consuno con el mencionado plan de obra y “organigrama”) o transformarlos en más onerosos.”[9]
En ese contexto, el deber de cooperación del comitente limita el ejercicio de la supervisión, evitando abusos (por acción u omisión) que dañen la esfera jurídica del contratista. Así, la supervisión no puede ni debe intervenir en la administración de los recursos, método y secuencia constructiva del contratista, en tanto ello le generará sobrecostos y dificultades en la ejecución de la obra.
Por lo que, ante el incumplimiento de dicho deber, corresponde que el contratista intime en mora al comitente (exigir la no interferencia), conforme el primer párrafo del artículo 1333 del Código Civil:
“Artículo 1333.- Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.” [Énfasis agregado]
Como consecuencia, el comitente responderá por los daños generados de su incumplimiento, conforme el artículo 1336 de Código Civil:
“Artículo 1336.- El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. (…)” [Énfasis agregado]
Otro efecto derivado de la interferencia del comitente será la liberación de responsabilidad al contratista por el incumplimiento (si lo hubiere) de las obligaciones a su cargo directamente impactadas por dicha interferencia.
V. CONCLUSIONES
El contratista tiene la libertad de organizar sus recursos, definir su método y secuencia constructiva que le permita desarrollar la obra dentro del plazo, costo y calidad esperada por el comitente.
La intensidad de la supervisión dependerá del project delivery system definido en el contrato de construcción. Mientras mayor sea el alcance del contratista, menor será la intensidad de la supervisión. Así, la relación entre ambas variables es indirectamente proporcional.
La supervisión no debe afectar la administración de los recursos, método y secuencia constructiva del contratista, ya que cualquier daño generado por dicha injerencia tendrá que ser resarcido por el comitente. Asimismo, cualquier incumplimiento del contratista como consecuencia de dicha injerencia no le será imputable.
(*) Sobre el autor: Árbitro. Abogado y especialista en Derecho de la Construcción por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asesor legal de la empresa constructora de infraestructuras públicas y privadas OBRAINSA. Director General del Centro de Investigación de Arbitraje de Construcción (CIAC). Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción, Young International Arbitration Group e International Council for Commercial Arbitration. Ha participado como expositor en diversas conferencias especializadas en arbitraje, derecho de la construcción y contratación pública. Autor del libro «Contrato de construcción: consecuencias jurídicas de la elección del project delivery system» y de diversos artículos en revistas especializadas.
[1] “Artículo 1771.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.”
[2] Dicha facultad es reconocida por el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competencia Laboral.
[3] Vásquez, W. (2007) Los contratos de construcción: La figura del contratista y su relación con el riesgo. Revista de Actualidad Mercantil N° 5, p. 59.
[4] “[E]l contratista (…) podrá desarrollar la obra en la forma más eficiente posible, lo cual se ve reflejado en un planteamiento de las actividades o trabajos que no es otra cosa que la secuencia constructiva ideal. Así, la secuencia constructiva está referida al avance regular y planeado de la obra, que permite la mejor eficiencia y productividad de los equipos y personal del contratista.” (Campos, A. (2008) El contrato de obra pública: Lo que no dice la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero debería decir. Revista de Derecho Administrativo N° 5, p. 305)
[5] Federación Internacional de Ingenieros Consultores (1999) Condiciones de Contratación para proyectos llave en mano, p. 6.
[6] De Almagro y Klee sostienen que: “En el EPCT no existe la figura del Ingeniero. En el PD&B y en el CONS, la cláusula 3 The Engineer, en el EPCT se titula The Employer’s Administration. El Contrato es administrado directamente por el Empleador o por su representante, quien se esforzará (endevours) en alcanzar un acuerdo con el Contratista en cada reclamación/ solicitud (claim).” (De Almagro, I. y Klee, L. (2017) Los contratos internacionales de construcción. FIDIC. Madrid: Wolters Kluwer, p. 70.
[7] García, L. (2020) El contrato de construcción privado. Consecuencias jurídicas de la elección del project delivery system. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, p. 115.
[8] De la Puente, M. (1991) El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Volumen XI. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 86.
[9] Spota, (1976) Tratado de locación de obra. Volumen II. Tercera edición. Buenos Aires. Delpalma, p. 338.
