El bien jurídico categorial : ¿figura idónea propuesta doctrinariamente? | Marita Alejos

Escrito por Marita Alejos (*)

El funcionamiento idóneo de la función pública es un bien constitucionalmente protegido, tal como se encuentra en el artículo 39°[1] de la Constitución Política. Ello se debe a que un correcto funcionamiento de la Administración implica que los ciudadanos que forman parte del Estado Peruano puedan ser atendidos en niveles de igualdad y óptimas condiciones (Chanjan, 2017, p.147). Así, dada la importancia que posee el funcionamiento idóneo de la Administración, diversos ordenamientos jurídicos tutelan este bien tipificando delitos contra este en sus Códigos Penales.

De esta forma, surge el concepto de “bien jurídico categorial” sobre el cual, la mayor parte de la doctrina coincide en señalar que es el “correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Ello se encuentra tutelado en los delitos contemplados en el título XVIII del Código Penal (Fernández, 2017, p. 40). En este punto, de forma preliminar, se puede advertir que esta concepción es muy ambigua, ya que posee un contenido genérico. Por ello mismo, es necesario delimitar un elemento que lo concretice. En esta línea, la doctrina indica que este bien se compone de 2 elementos: i) el bien mediato, el cual conocemos con una naturaleza colectiva, que funciona, en palabras de Martha Fernández, como ratio legis, el cual se tutela por todas las figuras de los delitos contra la Administración Pública ; y ii) el bien inmediato, el cual se podrá determinar en relación al delito específico que se esté analizando (Chanjan, 2017, p.146).

Una vez aclarado en qué consiste el bien jurídico categorial, podemos pasar a abarcar las críticas respecto a esta figura doctrinaria.

Para desarrollar la primera crítica, considero necesario ilustrar un ejemplo. Imaginemos que un funcionario público del país X realiza un concurso de licitación al cual, de todas las empresas que se presentaron, las más calificadas son las empresas W y Z. En ese escenario, la empresa Z incluye un compromiso firmado (fuera de los documentos requeridos para el concurso público) en donde indica que, de ganar la licitación, construirá plantas de oxígeno en la provincia más pobre del país X, la cual, curiosamente, es la provincia natal del funcionario público que está llevando a cabo el concurso. Posteriormente, se le otorga la buena pro a la empresa Z y se construyen las plantas de oxígeno gratuitamente.

Ante dicho ejemplo, claramente la decisión del funcionario público carece de imparcialidad. Sin embargo, ¿se ha faltado al correcto funcionamiento de la Administración Pública?  La respuesta es negativa, ya que el Estado optó por uno de los mejores candidatos y culminó beneficiándose de dicho soborno, con la construcción de plantas de oxígeno gratuitas.

Así, dentro de la composición que posee el bien jurídico categorial, sí se ha vulnerado el bien jurídico inmediato,  ya que estamos ante un soborno el cual podría calificarse dentro de lo que se contempla como el delito de cohecho. No obstante, se puede afirmar que no se ha vulnerado el bien jurídico mediato, el cual es el correcto funcionamiento de la Administración pública.

Lo desarrollado previamente puede generar una gran confusión, ya que podemos presenciar una contraposición entre ambos componentes del bien jurídico categorial. Podríamos plantearnos,  ¿cómo es posible vulnerar el bien jurídico inmediato pero no el mediato? Es evidente que la doctrina subestimó o no tomó consideración de una gran posibilidad de hechos que, a pesar de calificarse como corruptos, quedan impunes por la forma en cómo se estructura el bien jurídico categorial.

Ahora bien, la segunda crítica va relacionada a la primera, respecto a que, si bien todos los delitos tipificados en el título XVIII del Código Penal velan por el correcto ejercicio de la función pública, si los analizamos de forma específica, podemos ver que no tutelan lo mismo. Por ejemplo:  i) en el enriquecimiento ilícito, concretamente se tutela la probidad y transparecia de los funcionarios públicos; ii) en el delito de peculado, se tutela el patrimonio del Estado y su correcta administración; iii) en el delito de cohecho, se protege la integridad de las entidades y la fidelidad del funcionario.

En ese sentido,  no se tutela a la función pública per se, sino a un correcto funcionamiento de esta. Al respecto, Mir Puig señala lo siguiente:

“El bien jurídico protegido con carácter general o categorial en los delitos (… ) objeto del presente estudio, lo constituye el correcto funcionamiento de la Administración pública, en su vertiente objetiva de «función pública» o servicio público, en su aspecto más bien externo, de la relación Administración-ciudadano” (Puig en  Novoa Curich, 2021, p. 4).

Así, el genuino objeto de tutela son los principios o aspectos concretos que contribuyen a un correcto funcionamiento de la Administración.

En esa línea, si retomamos el ejemplo anterior, nos encontraríamos ante una conducta que sí se podría sancionar, aunque no necesariamente se haya vulnerado el correcto funcionamiento de la Administración, ya que se ha vulnerado el principio de imparcialidad que forma parte del genuino objeto de protección del bien jurídico categorial.

De esta forma, la formulación del bien jurídico categorial concluye siendo no útil para la dogmática penal, toda vez que, como menciona Marta Fernández (2018, p. 45) genera problemas al configurar e identificar que este ha sido vulnerado.

Toda la información precisada en este breve artículo debe llevarnos a una reflexión. Evidentemente, la figura del bien jurídico categorial no resulta ser la más oportuna para lograr la finalidad constitucionalmente designada. Inclusive, puede dejar impunes algunos actos de corrupción cuando estos no atentan explícitamente contra el correcto funcionamiento de la Administración pública. Por todo ello, es necesario que esta figura pueda ser reformulada.

(*) Sobre la autora: Estudiante de 11vo ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro ordinario en IUS ET VERITAS.

[1] Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Bibliografía

Chanjan Documet, R. H. (2017). El correcto funcionamiento de la administracion publica: fundamento de incriminacion de los delitos vinculados a la corrupción publica. Derecho PUCP,  104(38), 121-150. Recuperado de : https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6254903

Fernández Cabrera, M. (2018). Corrupción en la Función Pública. El Delito de Negociaciones Prohibidas. TIRANT LO BLANCH S. L.

Novoa Curich, Y. (2012). El buen gobierno como bien jurídico categorial de los delitos de corrupción. Boletín anticorrupción y justicia penal, 1(3), 14-21. Recuperado de:https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/Boletin-3-IDEHPUCP-2-PAG-8-11.pdf