1. Introducción

A medida que las empresas crecen en el mercado, sus intereses iniciales pueden variar debido a la necesidad de adaptación por la que atraviesan. En efecto, la competencia entre empresas genera que algunas opten por concentraciones empresariales, mientras que otras, cuyas ganancias empiezan a disminuir producto de la falta de especialización y dinamismo en determinado rubro, prefieran trasladar uno o más bloques patrimoniales para así centrarse en generar mayores ingresos en las áreas más rentables.

La finalidad de las diversas formas de reorganización societaria es garantizar el correcto funcionamiento de las empresas, teniendo como meta una mayor eficiencia económica, la cual se traducirá ya sea mediante el control de diversos procesos productivos, así como su división o racionalización. Se optará por la opción que más ganancias genere. En este texto, centraremos nuestro análisis en una forma de reorganización societaria: la reorganización simple.

1. Reorganización Simple: ¿una modalidad de aumento de capital?

La reorganización simple, así como la fusión y la escisión, es una forma de reorganización societaria concebida inicialmente como una figura residual; no obstante, la práctica[1] ha demostrado que, en algunos casos, es más usada que la fusión y la escisión. Se asemeja mucho a la escisión parcial, con la única diferencia en que en la reorganización simple el beneficiario es la sociedad que separa el bloque patrimonial y lo transfiere a otra, convirtiéndose la sociedad aportante en accionista de la sociedad receptora.

En palabras de Hernández Gazzo (2003), “consiste en el acto mediante el cual una sociedad identifica una o más proporciones de su patrimonio (bloque patrimonial) y los transfiere (aporta) a una o más sociedades, sean éstas sociedades que ya existen o que se constituyen al efecto. La sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe a cambio acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora del bloque, convirtiéndose, por ende, la primera en accionista o socia de la segunda, o, en caso la primera fuera ya accionista o socia de la segunda, incrementando su participación en el capital de la receptora del bloque patrimonial” (p. 1208 -1209). En ese sentido, la reorganización simple es una operación que se caracteriza porque (i) existe una sociedad que transfiere un bloque patrimonial a otra; (ii) esta última emite acciones a favor de la primera; y
(iii) la sociedad transferente se convierte en accionista o socia de la receptora.

La ley anterior, Ley de Sociedades Mercantiles[2] de 1966 –Ley 16123 –, no regulaba esta forma de reorganización societaria. Esta figura fue introducida por primera vez en el artículo 391 de la actual Ley General de Sociedades, –en adelante, “LGS”,– el 01 de enero de 1998, fecha en la que entró en vigencia. Junto a ella, se sistematizó las diversas formas de reorganización societaria, las cuales, pese a no contar con regulación expresa, eran usadas en la praxis[3], ello generó como resultado su incorporación de manera detallada en nuestro ordenamiento (Hundskopf, 2014, p. 147).

En efecto, el artículo 391 de la LGS señala lo siguiente: “Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes”. (resaltado añadido)

De esta forma, según el artículo 369 de la LGS, se considera bloque patrimonial[4]:

1. Un activo o un conjunto de activos
2. El conjunto de uno o más activos o uno o más pasivos
3. Un fondo empresarial[5]

En ese sentido, si es que el bloque patrimonial solo está compuesto por un activo o un conjunto de activos, este tendrá un valor neto positivo. Sin embargo, si es que está compuesto además por un pasivo o más pasivos cuyo valor supere al de los activos, el valor neto del bloque patrimonial transferido será negativo. Por último, si el bloque patrimonial está compuesto por un activo o más activos y un pasivo o más pasivos cuyo valor en total sea igual a cero, es decir, que el valor del número de activos sea igual al número de pasivos, el bloque patrimonial tendrá un valor neto neutro. Podemos concluir que no todas las operaciones de reorganización simple tienen como resultado un aumento de capital en la sociedad receptora.

Si analizamos detalladamente el contenido del artículo 369 de la LGS, podemos notar que el legislador confundió esta figura con el aporte como modalidad de aumento de capital. Parte de esta confusión se debe a que se usó la palabra “aporte” en la redacción (Hernández Gazzo, 2003, p. 1210). Habría sido mejor usar otra denominación, la cual no denotara que, al transferir uno o más bloques patrimoniales, la receptora necesariamente incrementará su capital social, sino que, con aquella otra denominación, sea posible comprender la eventualidad de la transferencia de bloques patrimoniales con valor neto neutro o negativo.

Si bien es cierto que el artículo 130[6] del Reglamento de Registro de Sociedades[7], – en adelante, “RRS”, –da a entender la posibilidad de que el bloque patrimonial transferido puede tener un valor neto negativo, aún persiste la duda con respecto a su aplicación, pues no da detalles[8] de tal supuesto. Caso similar sucede con el bloque patrimonial a transferir cuyo valor neto es neutro, pues no está contemplado ni en la LGS, ni en el RRS. Sin embargo, consideramos que aquél dispositivo normativo deja abierto a que tal supuesto se presente. En la praxis estos casos pueden ocurrir y, además, no existe norma expresa que lo prohíba.

La reorganización simple no puede ser confundida con la modalidad del aporte en los aumentos de capital. Como se mencionó, en la reorganización simple, el bloque patrimonial a transferir puede tener un valor neto negativo, caso contrario sucede con los aportes, cuyo valor necesariamente tiene que ser positivo, pues a cambio de los mismos, la sociedad receptora emite acciones a favor de la aportante debido al incremento en el capital social.

En aquellos casos en los que en una reorganización simple la aportante transfiere uno o más bloques patrimoniales con valor neto positivo, es necesario que la receptora emita acciones o participaciones a su favor. No obstante, la interrogante surge en aquellos casos en los que el bloque patrimonial tiene un valor neto negativo o neutro, pues la norma no es clara en determinar si es posible que la receptora emita acciones o participaciones a favor de la aportante si es que no hay un aumento de capital en beneficio de la primera.

Considero que ello sí es posible si es que las sociedades involucradas en el proceso llegan a ese acuerdo, mas las acciones o participaciones emitidas no podrían ser producto del aumento de capital de la receptora, pues tal supuesto no existe. Como señala Hernández Gazzo, la única forma posible sería que uno o más accionistas de la receptora trasmita algunas de sus acciones o participaciones a la transferente, convirtiéndose así en accionista o socia de la receptora, o ratificando tal posición si es que ya tenía esa condición (2003, p. 1223).

Las empresas responden a diversos intereses cuando deciden reorganizarse. Las razones que determinan su concentración o desconcentración dependen de un análisis cuyo fin es generar como resultado una mejora en su eficiencia económica. La voluntad negocial de cada una de estas les permite tomar riesgos en este tipo de operaciones.

El número de acciones que la receptora emitirá a la aportante dependerá del valor asignado por las partes al bloque patrimonial transferido. El valor neto del bloque patrimonial no es determinante para su valoración económica. Incluso cuando el valor neto del bloque sea negativo, las partes pueden asignar cierto valor económico a algunos de sus elementos, lo cual hace posible la transferencia. El valor neto solo sirve para determinar el efecto contable que se verá reflejado en ambas sociedades luego de la transferencia del bloque por parte de la aportante y la emisión de acciones por parte de la receptora. En palabras de Delgado Ratto, el acto mediante el cual la sociedad aportante recibe un paquete de acciones de la receptora puede asimilarse como una suerte de contraprestación por el bloque patrimonial transmitido (2007, p. 258).

El bloque patrimonial con valor neto negativo puede contener activos intangibles o marcas que justifiquen su transferencia. Puede que no sean llamativos por sí mismos, mas sí por sus componentes, por lo que cabe la posibilidad de emitir acciones a favor de la aportante.

• Cambios generados con el Anteproyecto

1. De “aportar” a “transferir”

Pese a ser usada en un sinnúmero de operaciones de especialización empresarial, la actual legislación solo regula esta figura en un solo artículo, a diferencia de las demás formas de reorganización societaria[9]. La falta de regulación deja diversos vacíos[10] que generan cierta inseguridad en las operaciones empresariales[11]. Con el Anteproyecto, la reorganización simple encuentra una mayor reglamentación.

El artículo 375 del Anteproyecto de la LGS señala lo siguiente:

“Se considera reorganización simple el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los transfiere a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones que se emitan o entreguen como resultado de dicha transferencia.

La reorganización simple constituye el título de transferencia del bloque patrimonial. La transferencia es en bloque y a título universal y supone que la sociedad beneficiaria asume todos los activos, pasivos, operaciones, derechos, obligaciones y relaciones jurídicas que correspondan al bloque patrimonial, sin necesidad de que se requiera el consentimiento de acreedores o terceros, se suscriban documentos adicionales o se realicen actos jurídicos especiales frente a acreedores o terceros”. (resaltado añadido).

La primera diferencia se encuentra en la palabra “transferir” en lugar de “aportar”, presente en la actual LGS. Podría parecer un mero cambio de palabras; sin embargo, esto va más allá de una cuestión textual. Al usar el término “transferir”[12], se está reconociendo la diferenciación entre esta forma de reorganización societaria y el aporte como una modalidad de aumento de capital.

Implícitamente se reconoce que el bloque patrimonial transferido a la receptora puede tener un valor neto tanto positivo, negativo como neutro. Por lo que, creemos que también incluye la eventualidad de que la receptora emita acciones a favor de la transferente, tanto en los casos en los que se produzcan aumentos de capital, como en aquellos en los que se reduzcan. Vendría a ser una posibilidad abierta a libre elección de ambas partes. Con ello, futuras operaciones empresariales tendrían la seguridad de que son facultades permitidas por ley.

Otra diferencia que encontramos entre la actual regulación de esta figura y este artículo corresponde a detallar la forma en la que se realizará la transferencia: en bloque y a título universal. Esta descripción refuerza los esfuerzos de la comisión encargada de la redacción del Anteproyecto respecto a diferenciar esta forma de reorganización societaria con la figura del aporte.

1. Sobre el acta que aprueba la reorganización simple

Es la Junta General de Accionistas la encargada de aprobar cualquier forma de reorganización societaria. Se requiere, en primera convocatoria, cuanto menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto[13]. Para ambos casos el estatuto puede establecer un quórum superior a los señalados, mas nunca inferior[14].

Del mismo modo, el Anteproyecto señala en el literal “g” del numeral 1 del artículo 105 que el órgano encargado de la aprobación de cualquier forma de reorganización societaria es la Junta General de Accionistas. Para poder realizar cualquiera de ellas, es necesaria, en primera convocatoria, cuanto menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto[15]. En segunda convocatoria basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto[16]. El estatuto puede establecer un quórum superior para ambos casos, mas nunca inferior. En ese sentido, no existen cambios respecto al órgano responsable de la aprobación de cualquier tipo de reorganización societaria, ni al quórum requerido.

La actual LGS no señala el requerimiento de un acta de la Junta General de Accionistas que apruebe la reorganización, el procedimiento a seguir, ni el contenido del proyecto de reorganización simple, tal como sucede con la fusión y la escisión. La falta de regulación llevó a que sea el artículo 130[17] del RRS el que determinara, en parte, el procedimiento a seguir. Pese a ello, en la práctica se suelen elaborar el acta de la Junta General y el proyecto, pues son documentos formales que brindan mayor seguridad respecto a los acuerdos concertados.

La esencia de la reorganización simple está en la rapidez en la que se lleva a cabo, a diferencia de la fusión y la escisión, las cuales involucran la realización de publicaciones, ejercicio de derecho de oposición, separación, entre otros. El legislador, en su afán de garantizar que el procedimiento a realizar sea célere, cometió el error de redactar tan solo un artículo que no permite situarse en todos los supuestos que en la práctica se observan.

Uno de los principales cambios que añade el Anteproyecto en su artículo 376 es la elaboración de un acta aprobada por la Junta General de Accionistas como requisito para la ejecución de una reorganización simple, cuyo contenido debe ser lo siguiente:

1. La denominación o razón social, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes.
2. La explicación del proyecto de reorganización simple y sus principales aspectos jurídicos, contables, financieros y económicos.
3. Los criterios de valorización empleados con relación al bloque patrimonial transferido.
4. El número y clase de las acciones o participaciones que recibirá la sociedad que segrega el bloque patrimonial.
5. La cifra del capital de las sociedades beneficiarias luego de producida la reorganización simple.
6. La fecha común prevista para la entrada en vigencia de la reorganización simple.
7. Los informes legales, económicos, financieros o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
8. Cualquier otra información o referencia que los administradores consideren pertinente consignar.

El grupo de trabajo[18] encargado de elaborar el informe técnico que propuso las mejoras en el Anteproyecto de la LGS mejoró la regulación de esta figura, no solo no asimilándola de manera automática a la fusión o la escisión al no incorporar el mismo procedimiento usado en ambas, sino también alejándola de la casi nula regulación que en la actualidad facilitó confundirla con el aporte. Lo que se quiso fue encontrar un equilibrio entre continuar con la rapidez en la ejecución de esta figura, y establecer requisitos que permitan diferenciarla del aporte.

Con el Anteproyecto se establece que la Junta debe aprobar el contenido del acta. Asimismo, el directorio o quien hace el rol de administrador de la sociedad debe preparar una explicación del proyecto de reorganización detallando sus principales aspectos jurídicos. Es decir, se está estableciendo la obligatoriedad de ambos documentos cuya redacción actualmente es usual, por lo tanto, es un error creer que su elaboración podría generar retraso en la ejecución de la reorganización. Lo que ocasionaría ello son las publicaciones propias de los procedimientos de fusiones y escisiones, así como el reconocimiento del ejercicio de los derechos de separación y oposición.

1. Derecho de separación

El derecho de separación[19] es uno de los muchos derechos políticos que tienen los accionistas. Se regula en el artículo 200[20] de la LGS. Es un derecho excepcional que busca darle al accionista la posibilidad de salir de la sociedad mediante la amortización[21] de acciones. Cuando se anuncia la fusión, escisión o transformación de la sociedad, los accionistas pueden ejercer este derecho, pues las razones por las que estos invirtieron en la sociedad podrían no presentarse con la reorganización de la misma.

El derecho de separación, asimismo, es un derecho potestativo, pues para que los accionistas lo ejerzan no necesitan de la aprobación previa de ningún órgano de la sociedad, su ejercicio es de manera libre si es que se cumplen alguno de los supuestos taxativos establecidos en la LGS, de esa manera pueden afectar de manera libre la esfera jurídica de la sociedad al encontrarse en una situación jurídica de sujeción (Navarrete, 2019).

La actual LGS admite la posibilidad de ejercer este derecho solo en la fusión[22], escisión[23] y transformación[24], dejando a un lado la reorganización simple. Considero que la razón de ser de su exclusión se debe a la misma esencia de esta figura. La ejecución de esta operación debe ser menos complicada que las demás formas de reorganización societaria. En una reorganización simple, el ejercicio del derecho de separación retrasaría su realización, por lo que no resultaría llamativo para las empresas. En algunos casos[25], el ejercicio de este derecho podría afectar la operación en sí misma.

El Anteproyecto no reconoce el ejercicio de este derecho en esta forma de reorganización societaria, tal como la actual LGS. Lejos de considerarla un error, creemos que ha sido un acierto[26], incluso si es que el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere es negativo.

A diferencia de lo que sucede en una escisión[27], la reorganización simple se caracteriza porque es la sociedad transferente del bloque patrimonial la cual recibe acciones de la receptora. En ese sentido, en una reorganización simple solo se realiza un cambio de cuentas en el balance general de las sociedades implicadas si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto positivo.

Es decir, si los accionistas de la sociedad A (transferente) y los accionistas de la Sociedad B (receptora) deciden llevar a cabo una reorganización simple, y la sociedad A decide transferir un bloque patrimonial compuesto por dos inmuebles a cambio de acciones en la sociedad B, al finalizar la reorganización se observará que el balance general de la sociedad transferente ha variado, pues antes contaba con una cuenta denominada “inmuebles” y, ahora, producto de la reorganización, esta pasó a denominarse “inversiones en terceros”. Tal como se evidencia, la reorganización simple se caracteriza por ser una operación que involucra un cambio en el nombre de las cuentas, mas no en su valor, es un traspaso de cuentas. La sociedad transferente pasa a convertirse en accionista de la receptora. En ese sentido, en términos generales, no se percibe un incremento del riesgo para los accionistas de la transferente ni para sus acreedores.

Esta situación puede variar si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto negativo; no obstante, regular la posibilidad del ejercicio del derecho de separación no sería bueno para la operación, incluso en este supuesto. Los accionistas disconformes siempre pueden impugnar el acuerdo que sea lesivo a los intereses sociales, sin necesidad de dilatar la operación mediante el ejercicio de este derecho.

1. Derecho de oposición

El ejercicio de este derecho[28]solo está contemplado en la fusión[29] y escisión[30] como formas de reorganización societaria. La LGS regula este derecho en el artículo 219[31]. Con la reorganización simple, el bloque patrimonial a transferir puede tener un valor neto positivo, negativo o neutro. Es decir, existe la posibilidad de que mediante esta operación el capital de la receptora se reduzca.

Este no es el caso cuando el bloque patrimonial a transferir tiene un valor neto positivo o neutro. En el primero, dado que la receptora aumenta su capital social, no existen riesgos al momento de garantizar el crédito de los acreedores. En el segundo, la receptora mantiene su patrimonio, por lo que tampoco existen riesgos para los acreedores.

Sin embargo, si la sociedad receptora recibe un bloque patrimonial cuyo valor neto es negativo y, como consecuencia de ello, se reduce el capital social, sus acreedores podrían ver eventualmente en peligro su crédito. Si es que sumada a la reducción de capital surgen nuevos acreedores, el supuesto se complica aún más.

El Anteproyecto deja en claro la imposibilidad del ejercicio del derecho de oposición por parte de los acreedores de la receptora, con excepción de aquellos casos en los que el valor neto del bloque patrimonial transferido es negativo[32], siempre que dicha transferencia ponga en riesgo el cobro del crédito del acreedor que se opone. Por ello, sí cabe tener un derecho de oposición exclusivamente para este caso. Solo en este supuesto se debería seguir un procedimiento de publicaciones similar al de las demás formas de reorganización para que los acreedores afectados tengan la oportunidad de ejercer su derecho. No es necesario que la reorganización simple tenga el mismo procedimiento y otorgue los mismos derechos que una fusión o escisión en todos los casos, pues se estaría afectando la esencia de la figura.

El Anteproyecto, además, señala en su artículo 378 incisos 1 y 3 lo siguiente: “En caso de que en la reorganización simple se transfiera uno o más bloques patrimoniales de valor neto negativo, aplicarán las siguientes reglas: 

1. “Bajo responsabilidad del órgano máximo de administración de cada sociedad participante, cada uno de los acuerdos de reorganización simple se publica por tres veces, con al menos cinco días de intervalo entre cada aviso.

El primer aviso debe ser publicado, como máximo, hasta el quinto día posterior a la fecha de entrada en vigencia de la reorganización simple.

La publicación puede realizarse en forma individual o conjunta por las sociedades participantes, pero deben publicarse los mismos días y cumpliendo con lo estipulado en el artículo 54

2. (…)
3. La escritura pública de reorganización simple se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso a que se refiere el inciso 1, si no hubiera oposición. En caso hubiera oposición, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición”.

Considero que la redacción de este artículo es muy acertada. Establece los plazos mediante los cuales los accionistas pueden ejercer este derecho, que son los mismos para la fusión y la escisión. El derecho de oposición no puede ser usado como un instrumento que imposibilite las operaciones empresariales, es importante que se regule y que se ejercite solo en aquellos casos en los que los intereses de los acreedores de la receptora están en juego.

1. Conclusiones

 La actual LGS no regula correctamente a la reorganización simple. Existen muchos vacíos que ameritan una reforma en aras de garantizar procesos de reorganización societaria más claros y previsibles. El grupo encargado de la elaboración del Anteproyecto ha realizado una correcta labor al identificar los aspectos más descuidados de esta figura.

Así, podemos concluir que, en primer lugar, no es necesario que la reorganización simple otorgue los mismos derechos y tenga el mismo procedimiento que una fusión o escisión, pues esta operación se caracteriza por la rapidez en su ejecución. Es es por ello que fue un acierto establecer el ejercicio del derecho de oposición solo para aquellos casos en los que los acreedores de la receptora vean en peligro su crédito producto de la transferencia del bloque patrimonial con valor neto negativo. Del mismo modo, es correcta la supresión del ejercicio del derecho de separación, pues los accionistas que no están conformes con el acuerdo pueden impugnarlo, de esa manera la reorganización no se retrasa.

El segundo lugar, no es lógico que el procedimiento actual sea tan impreciso que a la fecha permita que se confunda con un aumento de capital. Es por ello que considero apropiada la labor de la comisión por realizar los esfuerzos necesarios y modificar de manera significativa el procedimiento a seguir en este tipo de operaciones. El cambio va desde el uso de la palabra “transferir” en lugar de “aportar” en su descripción, hasta la obligatoriedad de la elaboración de un acta de la Junta General de Accionistas que aprueba la reorganización con la finalidad de brindar más seguridad a la operación. En síntesis, todas estas modificaciones permiten diferenciar a la reorganización simple del aporte como modalidad de aumento de capital.

Bibliografía

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[1] Muchas de las grandes reorganizaciones empresariales se realizaron mediante reorganizaciones simples, tal es el caso de la unión del Banco Wiese Ltdo. con el Banco de Lima Sudameris, la cual dio origen al Banco Wiese Sudameris (Hernández Gazzo, 2003, p. 1218).

[2] Posteriormente fue modificada por el Decreto Legislativo 311 publicado el 13 de noviembre de 1984 y pasó a denominarse Ley General de Sociedades.

[3] Pese a existir legislación para la transformación y fusión de sociedades en los años sesenta y setenta, la aplicación práctica de las reorganizaciones se activó a finales de los años ochenta, debido a la situación política-económica nacional y los altos costos tributarios de la época. El cambio expuesto en la legislación tributaria a inicios de los noventa, cuya finalidad era promover las reorganizaciones empresariales, fue el hito que permitió al derecho y a la práctica empresarial el desarrollo de las reorganizaciones societarias, incluso aquellas que no se encontraban reguladas en las normas societarias, mas eran tratadas en las normas tributarias (Castle Álvarez Maza, 2002, p. 261).

[4] Cabe resaltar que la definición de “bloque patrimonial” no incluye en ninguno de los supuestos la existencia de uno o más pasivos de manera autónoma. Es decir, tal como está regulada en la norma, se entiende que el bloque patrimonial debe contener por lo menos un activo, incluso cuando su valor neto finalmente sea negativo. Considero que la forma en la que ha sido regulada es errónea. Si es que tenemos un bloque patrimonial cuyo valor neto es negativo, no vemos el problema en admitir la posibilidad de que pueda estar conformado solo por pasivos. Si la finalidad del legislador fue proteger a los acreedores de la receptora, debió incorporar el derecho de oposición para tal supuesto, mas no eliminar tal posibilidad.

[5] Conjunto de activos y pasivos organizados para una actividad económica específica. Pueden estar conformados por bienes, derechos o relaciones jurídicas.

[6] En su inciso f, señala lo siguiente: “En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta, el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el aporte y el número de las acciones o participaciones que emitirá. En caso que dicho valor sea negativo se dejará constancia del mismo y esa circunstancia producirá que no se aumente el capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado;”.

[7] Aprobado mediante la Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN.

[8] Nos referimos al ejercicio de otros derechos, como el derecho de oposición o separación; si es posible o no que la receptora emita acciones a favor de la transferente, entre otros.

[9] Para regular la fusión, la LGS hace uso de 22 artículos. Para la escisión, 23. Finalmente, para la transformación, 10 artículos.

[10] Si es posible que la receptora emita acciones a favor de la transferente cuando el bloque patrimonial tiene un valor neto negativo, o si es posible asimilarla a los aportes como modalidad de aumento de capital.

[11] Respecto a la existencia de bloques patrimoniales con valor neto neutro, o en referencia a la posibilidad de que la receptora emita acciones a favor de la transferente si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto neutro o negativo.

[12] Este término fue sugerido por Luis Hernández Gazzo en su artículo “Apuntes sobre la reorganización simple en la Legislación Peruana” (2003)

[13] Artículo 126 de la LGS: Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

[14] Artículo 127 de la LGS: Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo precedente, se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126, pero nunca inferiores.

[15] Artículo 117.1 del Anteproyecto de la LGS: Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los literales b), c), d), e) y g) del numeral 105.1 del artículo 105, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto.

[16] Artículo 117.2 del Anteproyecto de la LGS: En segunda convocatoria basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

[17] 1. Los avisos de convocatoria, en la forma prevista en el artículo 38 de este Reglamento publicados con una anticipación no menor de tres días, salvo que se trate de juntas universales o que exista un plazo mayor establecido en el estatuto de la respectiva sociedad participante

• Los acuerdos de las juntas generales de las sociedades participantes que aprueben e identifiquen la reorganización simple de manera expresa;
• La fecha de su entrada en vigencia;
• La declaración del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haber recibido el bloque patrimonial aportado, incluyendo los bienes, derechos, obligaciones y garantías que lo integran;
• El Informe de Valorización con los datos que exige el artículo 27 de la Ley, incluyendo el valor total de los activos, de los pasivos y el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere. Si el bloque patrimonial está integrado por pasivos y garantías, el informe tendrá igual contenido;
• En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta, el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el aporte y el número de las acciones o participaciones que emitirá. En caso que dicho valor sea negativo se dejará constancia del mismo y esa circunstancia producirá que no se aumente el capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado;
• El acta de la sociedad receptora del bloque patrimonial debe contener el reconocimiento y las disposiciones para el ejercicio del derecho a que se refiere el segundo párrafo del artículo 213 de la Ley, salvo que la sociedad aportante de dicho bloque no sea accionista o socia de la primera;
• En su caso, el pacto social y el estatuto de la nueva sociedad constituida por la reorganización simple; y,
• Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

[18] Fue creado por Resolución Ministerial N° 0108-2017-JUS. Estuvo conformado por Julio Moisés Salas Sánchez, quien lo presidió; Daniel Abramovich Ackerman; Guillermo José Ferrero Álvarez Calderón; Juan Luis Hernández Gazzo; Jorge Francisco Claudio Ossio Gargurevich; Roberto Guillermo Mac Lean Martins; Alfonso Montoya Stahl; José Antonio Damián Payet Puccio; Miguel Ángel Benito Rivera Gamboa; James Rojas Guevara; Liliana Gil Vásquez; Jorge Luis Conde Granados; Enrique Andrei Vigil Oliveros; Edison Paul Tabra Ochoa; Alfredo Gildemeister Ruiz Huidobro.

[19] El ejercicio de este derecho corresponde solo a las personas legitimadas, es decir, (i) accionistas que fueron a la junta, votaron en contra del acuerdo (fusión, escisión o transformación) y dejaron constancia de su voto; (ii) aquellos accionistas que no fueron a la junta, (iii) los accionistas que fueron ilegítimamente privados de su derecho al voto; (iv) los titulares de acciones sin derecho a voto. El procedimiento es el siguiente: Primero se realiza la publicación del acuerdo ya sea de fusión, escisión o transformación de la sociedad dentro de los 10 días siguientes a su adopción. Los accionistas que no estén a favor pueden ejercer su derecho mediante carta notarial hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso. En Lima y Callao, el acuerdo se publica en el diario El Peruano y en el diario de mayor circulación. En provincia, en aquellos diarios encargados de publicar disposiciones judiciales. El valor de reembolso de las acciones se determina de acuerdo al valor patrimonial, para los casos en que las sociedades no coticen en bolsa. Si la sociedad cotiza en bolsa, se tomará en cuenta el promedio pondera del último semestre.

[20] “(…) Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior (…)”.

[21] La sociedad devuelve el aporte correspondiente a las acciones y, como consecuencia, se extinguen.

[22] El artículo 356 de la LGS señala lo siguiente: “El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión”.

[23] El artículo 385 de la LGS señala lo siguiente: “El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión”.

[24] El artículo 338 de la LGS señala lo siguiente: “El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación”.

[25] El tiempo invertido en realizar la publicación que permite ejercer este derecho al accionista que ve afectado sus intereses, así como determinar junto con la sociedad el valor del reembolso, retrasarían la operación. Harían que el proceso sea similar a la fusión o escisión, si ello es así, no existen incentivos para que las empresas opten por esta forma de reorganización, pues su razón de ser –la celeridad–desaparecería.

[26] Cuando el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto positivo, no existen perjuicios para los accionistas de la receptora, pues con la reorganización solo se realiza un cambio en las cuentas de los balances generales de ambas sociedades implicadas. Incluso si estos consideran que sí los hay, pueden impugnar el acuerdo de reorganización, sin necesidad de retrasar la operación.

[27] Operación en la que, debido a la transferencia del bloque patrimonial de una sociedad a otra, esta última emite acciones a favor de los accionistas de la primera.

[28] El proyecto de fusión o escisión debe publicarse 3 veces con un intervalo de 5 días por cada publicación. Luego de la tercera, el acreedor debe ejercer su derecho de oposición en los próximos 30 días desde esta última. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo.

[29] EL artículo 359 de la LGS señala lo siguiente: “El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219”.

[30] El artículo 383 de la LGS señala lo siguiente: “El acreedor de cualquier de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el artículo 219”.

[31] “El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento”.

[32] Así, el artículo 378 numeral 2 del Anteproyecto de la LGS señala lo siguiente: “El acreedor de la sociedad beneficiaria del bloque patrimonial, aunque su crédito esté sujeto a condición o plazo, puede solicitar que se declaren ineficaces respecto de él, los actos que disminuyan el patrimonio o la capacidad financiera de la sociedad resultante del proceso de reorganización simple y siempre que dicha afectación ponga en riesgo el cobro del crédito del acreedor que se opone. En este supuesto el derecho de oposición se regula por lo dispuesto en el artículo 197” (resaltado añadido).