Elaborado por Angelita Ruíz Cárdenas, abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Asociada en el área de Derecho Público e Infraestructura y Proyectos en Philippi Prietocarrioza Ferrero DU & Uría.
La Declaración del Estado de Emergencia Nacional (“ENN”) por el brote del COVID 19 trajo como consecuencia, entre otras tantas, que las obras públicas, así como sus respectivos contratos de supervisión, se vean paralizadas debido a las medidas adoptadas por el Gobierno tales como el aislamiento y la inmovilización social obligatoria.
Dicha situación sin precedentes ha llevado al Poder Ejecutivo a emitir el pasado 10 de mayo de 2020, el Decreto Legislativo N° 1486, cuya Segunda Disposición Complementaria Transitoria (“SDCT”) ha dispuesto la reactivación de los contratos de obra vigentes y de sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de contrataciones del Estado. La SDCT ha regulado (i) un procedimiento excepcional de ampliación de plazo, (ii) el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con dicha ampliación, así como de aquellos que se generen de manera posterior a su aprobación; y, (iii) la posibilidad de solicitar adelantos directos y de materiales.
Un punto importante que ha establecido la SDCT, es que dicha disposición también puede aplicarse a aquellos contratos de obra o supervisión de obra en los que se hayan aprobado ampliaciones de plazo parciales o se haya formalizado entre las partes la suspensión del plazo de ejecución, durante el EEN. En los casos en que se hayan suscrito acuerdos de suspensión, la SDCT dispone que incluso las partes pueden modificar los acuerdos a los que hayan arribado.
En esa línea, de manera complementaria, el 19 de mayo de 2020, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE ha emitido la Directiva 005-2020-OSCE-CD – “Alcances y Disposiciones para la reactivación de obras públicas y contratos de supervisión, en el marco de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486” (la “Directiva”). Cabe precisar que tanto la SDCT como la Directiva resultan de aplicación también al régimen de contratación especial establecido en la Ley N° 30556, Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios.
En los párrafos siguientes desarrollaremos los principales alcances de ambos dispositivos, a fin de poder explicar de forma clara los procedimientos y otras formalidades que deben seguir tanto los ejecutores como los supervisores de obra para obtener la ampliación excepcional de plazo y demás medidas reguladas en los mismos.
a. De la solicitud de ampliación excepcional de plazo
El ejecutor de obra (“Ejecutor”), haya realizado o no la anotación de las circunstancias que ameritan la necesidad de ampliar el plazo, presentará a la Entidad (física o virtualmente) su solicitud de ampliación excepcional de plazo (“Solicitud de Ampliación”), la cual deberá contener lo siguiente:
- Cuantificación de la ampliación del plazo contractual, basada en la ruta crítica de la obra[1].
- Cuantificación de costos y gastos aplicables.
- Nuevo cronograma de ejecución.
- Calendario de avance de obra actualizado.
- Nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos.
- Plan de seguridad y salud para trabajadores actualizado.
- Propuesta de reemplazo de personal clave, si es que hubiera imposibilidad de continuar prestando el servicio.
La Solicitud de Ampliación se presentará dentro de los quince (15) días calendario siguientes a (i) la culminación de la inmovilización social dispuesta en el marco del estado de emergencia nacional y/o (ii) la notificación al contratista de la autorización de reanudación de actividades en la obra por la autoridad competente, según el procedimiento y requisitos dispuestos en las normas sectoriales[2].
Dentro de los 15 días calendario de presentada la documentación por parte del Ejecutor, la Entidad aprobará la ampliación de plazo, previa opinión del área usuaria. Si la Entidad no aprueba la ampliación en el plazo antes indicado, la misma se entenderá aprobada, quedando modificado el contrato en los términos contenidos en el documento de aprobación respectivo.
Considerando el esquema general del procedimiento y plazos para la presentación y aprobación de la Solicitud de Ampliación, es importante destacar que la Directiva ha resuelto ciertas dudas que inicialmente generó la SDCT. Así, por ejemplo, ha establecido que el procedimiento antes indicado es aplicable incluso en aquellos casos en los que la obra tenía programada su culminación antes de la declaratoria del EEN o cuando a dicha fecha se haya encontrado con atraso. En este último caso, la ampliación operará sin perjuicio de la aplicación de las penalidades o la activación de los procedimientos de solución de controversias que resulten aplicables.
En esa misma línea, la Directiva también ha precisado que la presentación extemporánea o incompleta de la Solicitud de Ampliación, no constituirá una causal de improcedencia. No obstante, en estos casos el mayor tiempo injustificado que tome su presentación será imputable al Ejecutor a efectos de aplicar las penalidades por mora correspondientes. Además, la Directiva ha establecido que, cuando la Solicitud de Ampliación se encuentre incompleta, la Entidad deberá observarla y otorgar dos (2) días calendarios para su subsanación, suspendiéndose el computo del plazo para su pronunciamiento.
Finalmente, en lo que se refiere a la cuantificación de la ampliación del plazo contractual[3], basada en la ruta crítica de la obra, la Directiva ha señalado que la Solicitud de Ampliación deberá considerar:
- El impacto en el plazo de ejecución producido por la paralización de la obra como consecuencia del EEN;
- El impacto en términos de plazos que implicaría la re-movilización de personal y equipos, así como adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo; y,
- El impacto en términos de plazos derivado de la ejecución de obra bajo las medidas de prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución, que derive directamente del EEN.
Ahora bien, en relación al reconocimiento de los gastos y costos, la Directiva establece que los Ejecutores deberán incluir en su Solicitud de Ampliación la cuantificación de los siguientes conceptos:
- Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria del EEN, y que sean consecuencia de ésta[4]. Estos gastos se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos, debiendo adjuntarse a la Solicitud de Ampliación los documentos que acrediten fehacientemente que el Ejecutor incurrió en estos.
- Los costos por (i) la elaboración de los documentos exigidos por los sectores competentes para la prevención y control del COVID-19, y por (ii) las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias, debidamente sustentados.
- Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización de personal y equipos, debidamente sustentados.
La Directiva ha establecido que, para el pago de los costos y gastos generales, los mismos se sustentarán mediante facturas, boletas de pago u otros documentos que permitan acreditar fehacientemente haber incurrido en aquellos.
Considerando ello, el área usuaria de la Entidad evaluará la información remitida por el contratista para calcular el mayor plazo que se requiera para ejecutar la obra, así como los costos directos y gastos generales. Bastará la aceptación de la Entidad sobre la solicitud de ampliación excepcional de plazo para que se tenga por modificado el contrato, sin necesidad de acto posterior.
Se debe tener presente que el inspector o supervisor de obra (“Supervisor”) contará con un plazo máximo cinco (5) días calendario para la aprobación de las valorizaciones, contados a partir del primer día hábil del mes siguiente al de la valorización. Esta valorización deberá ser cancelada por la Entidad hasta el último día calendario del mes que corresponda.
La Entidad que no se encuentre de acuerdo con la propuesta del Ejecutor contenida en su Solicitud de Ampliación, deberá precisar los aspectos sobre los que discrepa y fundamentar su posición. De manera provisional, a fin de dar continuidad al contrato, se aplicarán los términos de la Entidad. Sin embargo, el Ejecutor podrá ejercer su derecho de someter las discrepancias a los mecanismos de solución de controversias regulados en el contrato de obra (conciliación y/o arbitraje).
Una vez cumplidos los requisitos previstos por las normas sectoriales para la reanudación de actividades y con la aprobación de la Solicitud de Ampliación, el contrato de obra se tendrá por modificado. De esta manera, el Ejecutor deberá efectuar las actividades de re-movilización y adecuaciones o adaptaciones de los ambientes de trabajo que sean necesarios a fin de proceder con la ejecución de la obra.
b. Sobre los conceptos y costos que significará ejecutar la obra bajo la implementación de medidas contra el COVID-19
La Directiva no ha restringido la regulación de sus alcances a las paralizaciones incurridas como consecuencia de la inmovilización social obligatoria declarada durante el EEN. En efecto, la Directiva también ha regulado el derecho que tendrán los contratistas de solicitar gastos adicionales y posteriores a aquellos aprobados en la Solicitud de Ampliación, vinculados al cumplimiento de las medidas sanitarias que deberán observarse incluso una vez finalizado el EEN.
En relación a ello, es importante mencionar que, bajo la normativa de contrataciones del Estado, los costos para implementar las medidas de prevención y control frente al COVID-19 antes mencionados podrían haber sido reconocidos a través de los adicionales de obra. Esto, de conformidad con el Anexo Único de Definiciones del RLCE, que define a la “prestación adicional de obra” como aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, pero cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que dan lugar a un presupuesto adicional. No obstante, apartándose de dicha definición, la Directiva ha establecido expresamente que los costos antes mencionados no calificarán como prestaciones adicionales de obra.
La Directiva señala que, en el plazo máximo de treinta (30) días calendario de aprobada la Solicitud de Ampliación, el Ejecutor deberá presentar a la Entidad:
- La cuantificación de aquellos costos directos y gastos generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución y por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes.
- La cuantificación de aquellos costos que resulten necesarios para garantizar la adecuada custodia y/o mantenimiento de las partidas ejecutadas de la obra, así como de los materiales, insumos, mobiliario, entre otros, que se vayan a utilizar una vez reanudada la obra, tales como seguridad y/o guardianía, alquiler de almacenes, movilidad y/o transporte, según corresponda.
Se debe tener presente que, para la cuantificación de los costos directos y gastos generales para la implementación de las medidas antes mencionadas, se podrá considerar la formulación de nuevos precios unitarios para las partidas preexistentes y/o identificar nuevas partidas y/o fórmulas de reajuste cuando sean de utilidad, así como otros mecanismos que correspondan a la industria de construcción. Además, la cuantificación antes indicada podrá ser objeto de revisión periódica, a pedido de cualquiera de las partes, con la finalidad de verificar su correspondencia con los rendimientos reales del periodo y/o precios actuales del mercado.
La Entidad contará con quince (15) días calendario para emitir su pronunciamiento sobre la cuantificación antes indicada. De aprobarla, no se requerirá acto posterior y el contrato se entenderá modificado, debiendo efectuarse los pagos que correspondan al contratista en la oportunidad correspondiente. No obstante, si la Entidad discrepa de la propuesta de cuantificación presentada por el Ejecutor, deberá comunicarle ello dentro del plazo antes señalado, con la identificación precisa de los aspectos y conceptos donde existe discrepancia y el fundamento de su posición, aplicándose provisionalmente los términos planteados por la Entidad. En este caso, el Ejecutor conserva su derecho de someter las discrepancias a los mecanismos de solución de controversias que correspondan.
Es necesario resaltar que, cuando se presente la necesidad de ajustar los costos directos y/o gastos generales, las partes podrán pactar su modificación, siendo necesario contar con el informe del área usuaria de la Entidad y del Supervisor, así como con una certificación de crédito presupuestario o de previsión presupuestal. Dichos ajustes deberán contar con la aprobación del Titular de la Entidad, o quién tenga su delegación.
c. Sobre el impacto en el contrato de supervisor de obra
Como consecuencia de la aprobación de la Solicitud de Ampliación, se amplía también el plazo de ejecución del contrato de supervisión correspondiente. Considerando ello, el Supervisor podrá solicitar a la Entidad el reconocimiento y pago de mayores gastos generales, y los costos debidamente acreditados por la implementación de medidas de prevención y control del COVID-19. Para tal fin, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes de comunicada la aprobación de la Solicitud de Ampliación, el Supervisor deberá presentar a la Entidad la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a la ampliación de plazo y acreditar los costos en los que incurrirá para la implementación de las medidas, cuando corresponda[5].
La Entidad notificará al Supervisor su pronunciamiento en un plazo no mayor de diez (10) días calendarios. Si la Entidad acepta, no se requerirá acto adicional. Sin embargo, si discrepa, se aplicará provisionalmente lo que disponga la Entidad, sin perjuicio de que el supervisor podrá ejercer su derecho de someter la discrepancia al mecanismo de solución de controversias regulado en su contrato.
d. Respecto de las disposiciones sobre la solicitud y entrega de adelantos
De acuerdo a lo establecido en el literal e) de la SDCT, la Entidad, previa solicitud, podrá entregar al Ejecutor adelantos directos y adelantos para materiales de hasta el 15% y 25% del monto del contrato original, respectivamente. Los adelantos se solicitarán en los siguientes plazos:
a. Adelanto directo: el Ejecutor y Supervisor deben presentar su solicitud dentro de los ocho (8) días calendarios siguientes a la aprobación de la Solicitud de Ampliación.
b. Adelanto para la adquisición de materiales e insumos: el Ejecutor debe presentar su solicitud en la oportunidad que señale el calendario de avance de obra actualizado, junto con el nuevo calendario de adquisición de materiales.
A efectos de su otorgamiento, junto con la solicitud de adelanto, el Ejecutor deberá remitir a la Entidad una garantía por el mismo monto solicitado, la cual debe reunir necesariamente los requisitos previstos en normativa de contrataciones del Estado que le resulten aplicables[6], así como el comprobante de pago correspondiente.
La Entidad cuenta con un plazo máximo de siete (7) días calendarios, a partir del día siguiente de la recibida la Solicitud de Ampliación, para entregar los adelantos solicitados[7].
E. Respecto de las disposiciones sobre modificaciones por la implementación de medidas de prevención y control frente al COVID-19
De acuerdo a lo establecido en el literal c) de la SDCT, las Entidades se encuentran facultadas para acordar con el Ejecutor y el Supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, así como otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra. En estos casos, corresponderá reconocer el costo que la implementación de dichas medidas demande.
En ese sentido, la Directiva ha establecido que, si de manera posterior a la aprobación de la Solicitud de Ampliación, los sectores dictan medidas que impacten en los contratos, las partes deberán acordar los términos y condiciones para su implementación efectuando las modificaciones que correspondan en los contratos. Para ello, el Ejecutor presentará al Supervisor y a la Entidad una propuesta de adenda, debidamente sustentada.
El Supervisor remitirá su opinión a la Entidad en un plazo de diez (10) días calendarios contados desde el día siguiente de presentada la propuesta de adenda. Luego, dentro de los quince (15) días calendarios siguientes de presentada dicha propuesta, la Entidad manifestará su aprobación, previo informe del área usuaria y del Supervisor[8].
En los casos de los contratos de supervisión de obra, el reconocimiento y pago del precio por las medidas efectivamente implementadas por el Supervisor se sujetarán al acuerdo al que arribe con la Entidad, previa emisión por parte de ésta última de la resolución que autoriza el incremento del costo del contrato.
A modo de conclusión, podemos afirmar que, si bien la figura de la ampliación de plazo, así como de los gastos y costos que de su aprobación se derivan, se encuentra regulada en la normativa de contratación pública, vemos de forma positiva que el Estado haya optado por regular un procedimiento excepcional en la SDCT distinto a aquel contemplado en la normativa de contrataciones del Estado, considerando tanto las particularidades del EEN como las consecuencias que el COVID 19 ocasionará en la normal la ejecución de los proyectos de obra pública, que son necesarios para reducir la brecha de infraestructura en el país.
Al brindar un marco legal específico y adicional al establecido, el Estado disipa en gran medida la preocupación de muchos Ejecutores y supervisores de obra en relación a la procedencia de ampliaciones de plazo y reconocimiento de gastos que, en definitiva y sobre todo en la situación de incertidumbre en la que nos encontramos, terminan siendo vitales para la continuación de las obras y generan confianza en los ejecutores y supervisores de obra para reiniciar sus actividades. Todo ello, además, considerando el mayor bienestar social que significa una adecuada ejecución de los proyectos a su cargo, cuya finalidad pública debe primar adaptándose a las circunstancias y necesidades actuales sin dejar de maximizar los recursos públicos.
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[1] Es necesario resaltar que el Ejecutor podrá plantear en los cronogramas, programas y calendario, que acompañan la Solicitud de Ampliación, la reprogramación y cambio de duración de actividades y modificación de secuencia constructiva, cuando resulte necesario por la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 considerando la situación de avance real de la obra, por condiciones climatológicas, u otras circunstancias que justifiquen tales medidas.
[2] A efectos de reiniciar sus actividades, los ejecutores de obra deberán seguir lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, que aprueba la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. En ese sentido, deberán tener en cuenta lo señalado en los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobados por Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA (y sus posteriores adecuaciones), así como lo dispuesto en el “Protocolo Sanitario del Sector Vivienda, Construcción y Saneamiento para el inicio gradual e incremental de las actividades en la reanudación de actividades”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 087-2020-VIVIENDA, a efectos de elaborar su “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo” y proceder con su registro en el Sistema Integrado para COVID-19 (SICOVID-19) del Ministerio de Salud. Cabe precisar que, antes del registro antes mencionado, los ejecutores de obra deberán contar con la aprobación especifica emitida por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, la cual es la que finalmente los autorizará al reinicio de sus actividades.
[4] Cabe precisar que, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Contrastaciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF (“RLCE”), los gastos generales variables son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra. En concordancia con ello, estos gastos pueden generarse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.
[7] En caso la Entidad incumpla con su obligación de entregar el adelanto en el plazo establecido, de acuerdo al numeral 165.1 del artículo 165 del RLCE, el contratista podrá requerir su cumplimiento mediante carta notarial otorgándole un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
