Escrito por Ian Paul Galarza Morales*
En el año 2016, en España, luego de algunos años desde la entrada en vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante la incorporación del artículo 31 Bis al Código Penal, se inició el debate -aun sin culminar por cierto- sobre a quién le correspondería la carga de la prueba del Compliance, en los procesos penales promovidos contra de personas jurídicas. Por un lado, el Tribunal Supremo Español, a través de la Sentencia N° 154/2016 del 29 de febrero de 2016, estableció que es obligación de la Fiscalía señalar en su acusación – además de la acreditación del hecho delictivo – la inexistencia de un modelo de prevención de delitos. Por otro, ese mismo año, la Fiscalía en su circular 1/2016 señaló que corresponde a la persona jurídica acreditar la existencia de un modelo de prevención para que opere la causal de exclusión de punibilidad en el proceso penal.
Resulta relevante para asumir posición en este debate, el modelo de imputación contra las personas jurídicas que se adopte. Si asumimos –y defendemos– un modelo de imputación de autoresponsabilidad, tendremos de decantarnos por sostener que la prueba del Compliance es tarea de la Fiscalía, por ostentar la carga de la prueba del ilicito que acusa y pretende se sancione. A diferente posición arribaremos si asumimos un modelo de heteroresponsabilidad. A la par, quienes apostamos porque el Derecho Penal siga siendo entendido y aplicado en clave garantista, a pesar del giro copernicano que implica sancionar penalmente a personas jurídicas, debemos adoptar –y defender– un modelo de autoresponsabilidad penal corporativo.
Siendo tributarios del modelo de responsabilidad adoptado en la peninsula iberica, resulta irremediable que el debate se traslade a nuestras costas. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley N° 30424, corresponde al Fiscal formalizar investigación preparatoria si cuenta con el informe técnico emitido por la Superintendencia del Mercado de Valores – el cual tiene valor de pericia institucional –que establezca la inexistencia de un modelo de prevención o que su implementación no es adecuada de acuerdo con el marco legal vigente en nuestro país.
Bajo esta disposición legal se podría afirmar desde ya que la carga de la prueba en un proceso penal seguido contra una persona jurídica corresponde al Ministerio Público. No obstante, cabe plantearse la siguiente pregunta ¿La persona jurídica debe asumir una defensa pasiva esperando que la Fiscalía pueda acreditar la inexistencia o el mal funcionamiento de su modelo de prevención? O, por otro lado, ¿Qué se puede hacer ante una errónea evaluación de la SMV al emitir el mencionado informe técnico? Lamentablemente nuestra realidad nos enseña que, no pocas veces el Ministerio Público acusa a pesar de no haber alcanzado el grado de convicción suficiente o, también, que las pericias oficiales son realizadas sin la suficiente rigurosidad que exige su naturaleza. Ante ello, temo que las preguntas planteadas lineas arriba resultan inquietantes de cara al derecho de defensa de las personas jurídicas sujetas al proceso penal.
Este escenario nos lleva a plantear la necesidad de empezar a reflexionar sobre la importancia de la prueba de parte del Compliance y su probanza mediante instrumental pericial. Sólo de esta manera la persona jurídica procesada podrá contrarestar una acusación sin mayor sustento que pretenda llegar a juicio con éxito o equiparar la carga probatoria del informe técnico emitido por la Superintendencia de Mercado de Valores.
Al respecto, resulta celebre el caso del banco español Bankia, proceso penal donde se imputó a la auditora Deloitte participación criminal en la irregular salida en bolsa de dicha institución financiera. El mismo que finalmente fue archivado por la Sala Penal de la Audiencia Nacional (Sentencia 13/2020) a mérito de la actuación pericial de parte propuesta por la auditora involucrada, convocando a técnicos expertos que pudieron demostrar la existencia, idoneidad y real funcionamiento del del Compliance de la empresa, más allá de lo sostenido por la Fiscalía.
Es, por ende, importante que surgan en nuestro país registros de peritos de parte, auspiciados por colegios profesionales o instituciones privadas vinculadas a la materia, con rigurosos requisitos que aseguren opiniones técnicas de calidad, dada su trascendencia procesal. Este informe técnico, versará no necesariamente sobre la relevancia jurídica del Compliance, sino sobre su existencia, idoneidad y real funcionamiento; utilizando para ello marcos de referencia como la Ley 30424, su reglamento, los Lineamientos para la Implementación y Funcionamiento de la SMV o estandares de Compliance internacionales. Sumado a este esfuerzo de acreditación, el tener una certificación de Compliance Penal como la UNE 19601 o equivalente local, aumentará notoriamente las posibilidades de plantear eficazmente la defensa penal de la persona jurídica.
Conforme plantea el artículo 177 del Código Procesal Penal, la defensa de la persona jurídica puede designar sus peritos de parte, quienes podrán trabajar en paralelo a la labor de realice la SMV al preparar la pericia institucional que plantea el artículo 18 de la Ley 30424. De esta manera, se posibilita que la persona jurídica pueda preparar y ofrecer prueba pericial de parte que equipare lo que sostenga la prueba pericial encargada por el Ministerio Público. Esta posibilidad de defensa sólo será realidad en la medida que existan expertos técnicos, debidamente capacitados, con la suficiente experiencia y avalados por una entidad de prestigio nacional o internacional, que emitan opiniones técnicas sobre el Compliance Penal de la empresa.
Imagen obtenida de https://roleplayjuridico.com/aportacion-y-valoracion-del-informe-pericial/
* Socio del Área Penal y de Compliance del Estudio Muñiz
