Escrito por José Reynaldo Ponce Quispe*

I. Introducción

Aunque actualmente la coyuntura ha puesto como centro de atención al virus SARS-CoV-2 en los lugares de trabajo con el fin de evitar su propagación, se quiere volver la mirada y reflexión a la epidemia ocasionada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y su impacto en las relaciones laborales, que lleva mucho más tiempo en el Perú.

Uno de los motivos para ello es que el VIH, aunque de manera irregular, sigue en preocupante aumento según las estadísticas oficiales del país. El último boletín emitido por el Centro Nacional de Epidemiologia, Prevención y Control de Enfermedades (MINSA: 2020) revela que los casos de personas con VIH ascienden a un total de 133,545, a diferencia de un anterior estudio realizado hace algunos años donde la cifra total era de 62,455 casos (Béjar y Ponce, 2017, págs. 70-71), es decir menos de la mitad de los casos actuales. En las estadísticas antes mencionadas, se advierte que el VIH impacta en gran medida en la población económicamente activa ya que el rango predominante de edad es de 20 a 34 años tanto en hombres como en mujeres (MINSA: 2020).

Otro de los motivos que han llevado a elaborar este trabajo es que no existe una plena política de prevención en el mundo del trabajo a pesar de que la legislación nacional sí lo considera como eje central para enfrentar la epidemia. Existen obligaciones que están a cargo de la parte empleadora para coadyuvar con la reducción del número de casos nuevos de VIH, pero que no ha tenido mayor impacto debido a la escaza intervención del sector Trabajo (Béjar y Ponce, 2017, págs. 71-72).

Aunque el tema del VIH en el lugar de trabajo tiene múltiples aristas, en esta oportunidad, interesa abordar la protección jurídica que debe tener la información relativa al VIH en el lugar de trabajo, desde un enfoque de derechos humanos; por lo que, en lo sucesivo, se dará una aproximación sobre su contenido y sus limitaciones en el mundo del trabajo.

II. El derecho a la protección de la información relativa al VIH en el lugar de trabajo

Como parte de las políticas estatales de prevención del VIH, cualquier persona puede decidir realizarse pruebas de detección en establecimientos de salud públicos o privados, a fin de conocer su estado serológico. Realizarse este tipo de pruebas cuando se ha tenido riesgo de trasmisión (ocupacional o no) permite que la persona pueda prevenir en forma temprana el deterioro de su sistema inmunológico, en caso de tener un diagnóstico positivo. Para tales efectos, se promueve el acceso al tratamiento antirretroviral, que además de bajar la carga viral disminuye el riesgo de transmisión del VIH de una persona a otra (OIT: 2015, pág. 11).

A fin de proteger a la persona que decide practicarse una prueba de VIH y sus resultados, a nivel internacional y nacional se han establecido estándares de protección, aplicables también en el marco de una relación laboral, que a continuación se abordarán.

a. En las normas internacionales

La Organización de las Naciones Unidades ha sido la primera en reconocer la necesidad de prevenir la transmisión del VIH en las respuestas nacionales contra la epidemia, basándose en un enfoque de derechos humanos, a través de la Declaración de compromiso sobre el VIH/Sida de 2001 y, posteriormente, por medio de la Declaración política del VIH/Sida de 2006. Aunque no hay un convenio internacional que aborde específicamente el VIH, existen tratados de derechos humanos y declaraciones que pueden coadyuvar en la protección de las personas que viven con VIH (ACNUDH y ONUSIDA: 2007, págs. 3-4).

Ante ello, debe recordarse que el Estado peruano forma parte integrante de los Sistemas Universal e Interamericano de Derechos Humanos. Aunque en ninguno de ellos se establezcan estándares de protección respecto a la información relativa al VIH, nada impide que se desprenda dicho reconocimiento a partir del derecho a la intimidad personal, previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Es importante la existencia de dichas disposiciones internacionales en el ordenamiento interno; ya que, además de formar parte del bloque de constitucionalidad, sirven para interpretar el contenido y las limitaciones que deba establecerse con respecto al estado serológico del trabajador, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo adoptó la Recomendación 200, que constituye la primera norma internacional que aborda el tema del VIH y sida en el lugar del trabajo. Lo transcendental de esta recomendación es que reconoce al VIH como una cuestión relativa al lugar de trabajo y además que la respuesta del mundo del trabajo a la epidemia debe basarse en un enfoque de derechos humanos. Dada su gran relevancia, hay que destacar cuatro aspectos centrales que aborda sobre las pruebas de detección, la vida privada y la confidencialidad: (i) las pruebas de detección del VIH deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coacción alguna, y los programas relativos a estas pruebas deben respetar las directrices internacionales sobre confidencialidad, orientación y consentimiento; (ii) no deberían exigirse pruebas de detección del VIH ni otras formas de detección a los trabajadores, las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleo; (iii) los resultados de las pruebas de detección deberían ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleo, la permanencia en el mismo, la seguridad en el empleo o las oportunidades de promoción.

Es cierto que la recomendación es vista como una norma de derecho blando, pero nada obsta para que los operadores del derecho, principalmente los tribunales de justicia, puedan usar sus postulados para orientar la interpretación de la legislación nacional, para establecer un principio jurídico basado en el derecho internacional y para apoyar la justificación de sus sentencias y otras decisiones (OIT: 2006, pág. 15).

b. En las normas nacionales

No cabe duda de que la Constitución Política del Perú reconoce el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 2 inciso 7), aunque para estos propósitos cabe también hacer mención al derecho a la protección de datos personales cuando se maneje la información relativa al VIH por medio de servicios informáticos, computarizados o no (artículo 2 inciso 6).

En relación con las normas infraconstitucionales que abordan el tema en cuestión, la Ley 26626 reconoce la voluntariedad de las pruebas para diagnosticar el VIH, previa consejería obligatoria, a excepción de los donantes de sangre, el de la madre gestante a fin de proteger la vida y la salud del niño por nacer, cuando exista riesgo previsible de infección y para disponer las medidas o tratamientos pertinentes, y otros casos que establezcan leyes específicas (artículo 4). Asimismo, los resultados de las pruebas de diagnóstico de VIH, así como la causa cierta o probable de transmisión, son de carácter confidencial. Solo podrán ser solicitados por el Ministerio Público y el Poder Judicial, siempre que las circunstancias lo justifiquen y únicamente para fines de investigación delictiva (artículo 5). Por su parte, el Decreto Supremo 004-97-SA señala que la prueba de diagnóstico de VIH no debe ser requerida como condición para iniciar o mantener una relación laboral, educativa o social (artículo 15).

Finalmente, en la Resolución Ministerial 376-2008-TR, se prohíbe que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de ésta, al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo (artículo 8). Además, para garantizar la autonomía de la voluntad del trabajador y la confidencialidad de las pruebas del VIH y sus resultados, éstas no pueden ser realizadas por el empleador, o por otro que éste vinculado económicamente a éste (artículo 10).

III. Limitaciones al carácter voluntario de las pruebas y la confidencialidad de la información relativa al VIH en el lugar de trabajo

Sobre el particular, ONUSIDA (2006, pág. 81-82) pone en evidencia que los Estados suelen imponer pruebas obligatorias de VIH e imponer excepciones a la confidencialidad de sus resultados principalmente por razones de salud pública. Sin embargo, para que puedan operar legítimamente estas limitaciones el Estado debe comprobar: (i) que esté prevista y aplicada de conformidad con la ley, además de que aquella debe ser comprensible, clara y precisa; (ii) que esté basada en un interés legítimo, y (iii) que sea proporcional a ese interés, es decir constituya la medida menos molesta y restrictiva posible y proteja efectivamente ese interés en una sociedad democrática.

En nuestra legislación, debe llamar especial atención el artículo 79 literal e) de la Ley 29783, que impone al trabajador someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto médico. Así, los supuestos en que corresponden las pruebas obligatorias de VIH en el marco de la relación laboral no vienen precisados por ley, sino que van a ser determinados por otro tipo de normas de menor jerarquía, lo que se contrapone con la Ley 26626, que por su especialidad establece una reserva de ley para establecer excepciones a la voluntariedad de las pruebas de detección de VIH. Actualmente, la Resolución Ministerial N° 312-2011-MINSA es la que impone exámenes médicos obligatorios para el sector salud, los segregadores y recicladores de residuos sólidos, y los centros penitenciarios en caso de exposición a VIH como peligro biológico. Estas excepciones previstas por el Minsa no son lo suficientemente claras y precisas en tanto olvida que no todos los trabajadores que formen parte de estas actividades económicas están expuestos, en igual medida, al riesgo de transmisión de VIH al realizar su trabajo; por lo que esta falencia requerirá que en vía administrativa o judicial se dilucide en qué casos subyace el interés legítimo del empleador.

Finalmente, aun cuando pueda existir dicho interés legítimo, Ramiro y Ramírez (2015, págs. 14-19) destacan que antes de exigir que el trabajador declare sobre su estado serológico o se le imponga obligatoriamente la prueba de detección del VIH, existen otros elementos menos invasivos a la intimidad personal que deberían ponderarse previamente como son: (i) la adopción de medidas universales de prevención de la transmisión (MUPT) durante el trabajo, tales como normas de higiene personal y elementos de protección de barrera, (ii) la evaluación del riesgo de transmisión del VIH de acuerdo a las circunstancias específicas según las recomendaciones para realizar la profilaxis post exposición, y (iii) el tratamiento antirretroviral como prevención, en tanto que una carga viral baja implica que no hay riesgo de transmisión del VIH.

IV. Conclusiones

• Desde el ámbito subjetivo, la protección que debe brindarse a la información relativa al VIH en el lugar de trabajo es omnicomprensiva, ya que está dirigida a cualquier persona que busca o solicita empleo y al trabajador, independientemente del tipo de contrato que tenga con su empleador.
• Sobre el ámbito temporal de la protección de esta información, para su efectividad debe hacerse valer antes, durante y al término de la relación laboral.
• Respecto al tipo de información que se busca proteger, la protección recae desde el momento en que se practica la prueba de detección de VIH conjuntamente con sus resultados, independientemente de que este sea negativo o positivo.
• En relación a los sujetos contra los cuales debe invocarse esta protección, en este trabajo se ha postulado principalmente al empleador, pero hay que incluir también a los profesionales de la salud que intervienen en la realización de las pruebas de VIH, al médico ocupacional de la organización, al personal de la empresa (como el área de recursos humanos), entre otros que puedan tener acceso a ella.
• Finalmente, para realizar excepciones a estos estándares de protección sobre la información relativa al VIH, se postula una reserva de ley en nuestro ordenamiento, además de disposiciones claras y precisas, interés legítimo del empleador y agotar otras posibilidades con medidas menos invasivas como las MUPT, el riesgo de transmisión del VIH y el tratamiento como prevención.

V. Bibliografía

• ACNUDH y ONUSIDA. (2007). Manual sobre el VIH y los Derechos Humanos para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos. Obtenido de https://www.ohchr.org/Documents/Publications/HandbookHIV_NHRIs_sp.pdf
• Béjar Cárdenas, Elio Abimael y Ponce Quispe, José Reynaldo. (marzo de 2017). Soluciones Laborales (111, págs. 68-75): Lo que no se sabe de la prevención del VIH/SIDA en el lugar de trabajo ¿Cuál es el rol de los empleadores y de la Inspección del Trabajo?
• Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud. (agosto de 2020). Vigilancia epidemiológica del VIH/SIDA: Boletines VIH/SIDA. Obtenido de: https://www.dge.gob.pe/epipublic/uploads/vih-sida/vih-sida_20208.pdf
• (2006). Directrices internacionales sobre el VIH/sida y los derechos humanos. Obtenido de: https://data.unaids.org/pub/report/2006/jc1252-internationalguidelines_es.pdf
• (2015). El VIH y el sida y los derechos laborales: Un manual para jueces y profesionales del derecho. Obtenido de: https://www.ilo.org/aids/Publications/WCMS_455285/lang–es/index.htm
• Ramiro Avilés, Miguel A. y Ramírez Carvajal, Paulina. (2015). VIH y privacidad. Obtenido de: https://www.cesida.org/wp-content/uploads/2013/09/ClinicaLegal_Informe_VIH_Y_PRIVACIDAD-.pdf

* Abogado con segunda especialidad en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Sub Director (e) de la Tercera Sub Dirección de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Especialista Legal II de la Intendencia de Lima Metropolitana de Sunafil. Miembro principal del Circulo de Estudios Laborales y la Seguridad Social. Correo electrónico: jrponce1986@gmail.com