La Navidad se acerca y las empresas ya han iniciado tal vez uno de los momentos más importantes del año para su negocio: las campañas navideñas, que vienen acompañadas de spots publicitarios, catálogos, afiches, entre otro material publicitario.
Durante el transcurso de la semana, las redes sociales estuvieron impregnadas de severas críticas al Catálogo Navideño lanzado por Saga Falabella y, en particular, hacia una foto en la cual se puede apreciar a cuatro niñas de tez blanca y cabello rubio que son casi idénticas a las muñecas que llevan entre las manos- aquellas que Saga Falabella quiere que los peruanos les compren a sus hijas.
Los cibernautas no tardaron en mostrar su malestar al considerar que esta foto era claramente discriminatoria al no reflejar la diversidad nacional y presentar un estereotipo de niña que se encuentra alejado de la realidad peruana. La intensidad de las críticas que acusaban a dicho catálogo obligó a Saga Falabella a retirarlo acompañado de la emisión de un comunicado[1] del 3 de diciembre, en el cual realizaban un mea culpa por no haber respetado el principio de reconocimiento de la diversidad nacional y señalaban que procederían a retirar los catálogos de las tiendas.
En respuesta a ello se pronunciaron quienes, por el contrario, defienden la libertad de empresa señalando que las mismas son libres de decidir de qué manera publicitan sus productos.
En el presente editorial no pretendemos defender ni una ni otra postura; sin embargo, consideramos que es importante analizar la figura de la discriminación y además, el contenido tanto del derecho a la igualdad y no discriminación como al de libertad de empresa.
El caso Saga Falabella: El acto discriminatorio no requiere del factor volitivo
El derecho a la igualdad y no discriminación se encuentra constitucionalmente reconocido en el artículo 2.2 de nuestra Carta que señala que “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Este derecho se encuentra además, ampliamente reconocido y protegido en la mayoría de declaraciones internacionales.
La discriminación es un problema social profundamente arraigado en nuestra sociedad y que se constituye como una fuerte barrera de crecimiento como colectivo. Esta supone todo acto diferenciado para situaciones sustancialmente iguales y que no contengan una causa objetiva y razonable y puede darse por diferentes motivos: sexo, religión, edad, raza, etc.
El acto discriminatorio está precisado jurídicamente por el Comité de Derechos Humanos como:
“(…) toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo (…) y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas[2]”(El resaltado es nuestro)
En ese sentido, aunque un acto no haya contado con el factor volitivo de discriminar, cuando este tenga como resultado el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de derechos y libertades fundamentales, también constituirá un acto discriminatorio.
¿Qué sucede en el caso concreto de la imagen utilizada por Saga Falabella? La imagen utilizada por los publicistas de la empresa probablemente no haya sido utilizada de manera intencional para menoscabar el reconocimiento del derecho a la igualdad y a la diversidad peruana; sin embargo, el resultado fue aquel: reflejar un estereotipo de niña – tez blanca, cabello rubio- que claramente representa una mínima porción de la población.
Aunque muchos lo nieguen, dicho catálogo, refiriéndonos siempre de forma concreta a la imagen de las cuatro niñas, promueve de manera indirecta la discriminación por motivo de raza debido a que se transmite un mensaje altamente cargado de prejuicios y estereotipos de niñas tan “atractivas” (según el estereotipo social) como las muñecas con las que juegan.
En ese sentido, toda publicidad que, no siendo necesariamente intencional, promueva actos discriminatorios, estaría faltando a derechos y principios constitucionales.
Regulación actual de los anuncios publicitarios
Como bien se ha señalado anteriormente, el principal sustento normativo se encuentra en las disposiciones contra la discriminación y la garantía al derecho a la igualdad y al reconocimiento de la diversidad que se encuentran recogidos tanto en la Constitución como en las declaraciones internacionales.
Además, la legislación nacional regula los anuncios publicitarios de alimentos o bebidas destinados a menores de 16 años, señalando en el artículo 8-e de la Ley 30021 que señala que «Se prohíbe la publicidad que presente estereotipos raciales o que origine prejuicios o cualquier forma de discriminación».
En otro tipo de publicidad sería de aplicación el artículo 18-a del Decreto Legislativo 1044 – Ley de la Represión de la Competencia Desleal- que dispone el Principio de Adecuación Social que señala que “se prohíbe la publicidad que induzca actos discriminatorios de cualquier tipo”.
Sin embargo, dichas disposiciones son de difícil aplicación toda vez que son muy amplias y su circunscripción a un caso concreto resulta sumamente complicado en temas de probanza, sin contar además que es una idea generalizada entre los funcionarios que para considerar un acto como discriminatorio, debe estar presente el factor volitivo, que como ya hemos explicado anteriormente en base a la definición otorgada por el Comité de Derechos Humanos, no es un requisito para la constitución de este tipo de actos, sino que puede darse de manera no intencional.
Además, una regulación más limitativa no es la solución, pues nos encontramos frente a un problema básicamente social, sin desconocer que debe haber una intervención legislativa. “No necesitamos una sociedad con fotos publicitarias que cumplan con un mandato legal de cuotas de diversidad. Lo que necesitamos es una sociedad en la que deje de ser costumbre que algunos de sus integrantes resulten siempre invisibles[3]”
Finalmente, probablemente el principal impedimento para una regulación mucho más estricta respecto a los temas publicitarios es que ello supondría la posible afectación de otro derecho: el derecho a la libertad de empresa.
El derecho a la libertad de empresa
Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 59 de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (…)”.
El derecho a la libertad de empresa es un derecho complejo que entre otras libertades comprende aquella que tiene el empresario de manejar su negocio de la manera en que considere más beneficiosa a efectos de que siga marchando en el mercado. Es decir, el empresario tiene la libertad de elegir las directrices sobre el rumbo que va a tomar la actividad que ejerce.
Pero como bien sabemos, ningún derecho es absoluto, y el de libertad de empresa no es la excepción, pues sus límites se encuentran ahí donde choque con otros derechos fundamentales. Incluso la propia Constitución en el mismo artículo establece que dicha libertad debe ser ejercida respetando la moral, la salud y la seguridad pública.
Este derecho tiene una especial importancia en un Estado en el que se maneja una Economía Social de Mercado, pues junto con otras libertades como la libre iniciativa privada, la libertad de comercio, constituyen un mecanismo de sostén del mercado. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
“En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional[4]”
Además, el Tribunal Constitucional también reconoce como contenido de la libertad de empresa, además de crear empresas, aquel de dirigir, trazar objetivos, y planificar su actividad:
“De este modo, cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado[5]”(El resaltado es nuestro).
De dicha manera tenemos dos derechos fundamentales que se encuentran contrapuestos cuando hablamos de campañas publicitarias, por un lado la libertad del empresario de decidir cómo quiere que sean sus anuncios según esto le sea favorable o no; y de otro lado, el derecho a la igualdad y no discriminación.
Y, al encontrarnos ante un conflicto de intereses, habría que recurrir a al test de ponderación aplicado a cada caso concreto pasando por la idoneidad, necesidad y proporcionalidad; lo que nos permitiría analizar, según el contenido esencial de cada derecho, la posibilidad de prevalencia de un derecho sobre el otro.
Finalmente, recordar que si bien existe una regulación sobre los temas de publicidad que la limitan en tanto sean discriminatorias, esta regulación es demasiado amplia y superficial que impide que pueda ser aplicada. El problema de imponer una regulación más específica y restrictiva sería que se podría atentar de manera institucionalizada contra el derecho a la libertad de empresa. Es por ello que las limitaciones a darse respecto de este tema deben ser tomadas con suma delicadeza toda vez que se encuentran de por medio dos derechos fundamentales que no tienen a priori ningún orden de prevalencia en nuestro ordenamiento.
Si algo podemos rescatar de la situación que generó el Catálogo Navideño, es la iniciativa del colectivo por combatir un mal del cual estamos tomando mayor consciencia cada vez; y si tal vez pecamos de exagerados, es un paso importante para combatirlo. Cabe resaltar que este problema publicitario no es solo un problema de Saga Falabella, sino que la mayoría de tiendas y empresas manejan, y precisamente acciones como esta, permitirán que sean los mismos empresarios los que tengan más en consideración que ya no nos quedamos callados ante tales situaciones.
Por el momento, la solución y el retiro del Catálogo se debió a una gran presión social y mediática; sin embargo, se podrían también establecer mesas de diálogo entre sociedad civil y Estado, la creación de un Órgano Fiscalizador para temas publicitarios u otros mecanismos que permitan en un futuro tener una regulación mucho más específica, pero teniendo en cuenta también el derecho a la libertad de empresa.
[1] COMUNICADO: En relación a las opiniones que se vienen difundiendo sobre nuestra Guía de Regalos de Navidad, Saga Falabella comunica lo siguiente: 1. De acuerdo con nuestros valores, respetamos y apreciamos la diversidad en su sentido más amplio y velamos porque no exista discriminación alguna en nuestro proceder, conforme a nuestro código de ética que rige todas nuestras actuaciones. 2. En lo que respecta a la publicidad, propiciamos la representación inclusiva de la diversidad. En el caso concreto de la campaña de Navidad 2014, la misma fue concebida de manera integral (360º), lo que además de la Guía de Regalos, incluye anuncios de TV, activaciones BTL, redes sociales, entre otros, en los que la diversidad es un valor presente.3. Por tanto, lamentamos que la formulación de una pieza de nuestra comunicación comercial haya generado malestar por no haber representado adecuadamente la diversidad que sí está presente en las demás piezas de la campaña. 4. En tal sentido, hemos iniciado el retiro en nuestras tiendas de la Guía de Regalos de Navidad y de otros elementos complementarios de dicha pieza.5. Estamos reforzando nuestros procesos internos para asegurar el cumplimiento de los principios que rigen nuestra actuación. Agradecemos la confianza de nuestros clientes. Respetamos la diversidad y nos comprometemos a seguir reflejándola y propiciándola en nuestra comunicación comercial.
[2] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS.2004. Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Humanos sobre países de América Latina y el Caribe (1977-2004). Santiago, noviembre. Consulta: 06 de diciembre de 2014. En: [http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/publications/HRC-Compilacion (1977-2004).pdf]
[3] DEL SOLAR, SALVADOR. “La foto que nunca estás” El Comercio. Lima, 6 de diciembre de 2014. Consulta: 6 de diciembre de 2014 [http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/foto-que-nunca-estas-salvador-solar-noticia-1776642?ref=portada_home]
[4] STC 01963-2006-AA/TC.
[5] STC 01405-2010-PA/TC
