El contrato de obra –regulado en el artículo 1771 y siguientes del Código Civil– es aquel negocio jurídico sinalagmático por el cual el contratista se compromete a ejecutar y entregar un resultado de su actividad al comitente[1] a cambio de una retribución económica[2].

Dado que la regulación típica del contrato de obra consagrada por el Código Civil no establece un concepto legal de variaciones[3] (también denominadas innovaciones, modificaciones o cambios), las líneas que expondremos buscarán proponer una definición de dicha categoría que resulte compatible con la lógica del referido cuerpo normativo. Semejante tarea resulta relevante no solo porque permitirá aplicar adecuadamente la regulación reservada al concepto ahora analizado, sino que también porque repercutirá directamente en (i) el eventual reconocimiento de costos a los contratistas por las variaciones ejecutadas y (ii) en la determinación riesgos a ser administrados por las partes frente a tales escenarios[4].

De entrada, debe señalarse que la elaboración de los proyectos de ingeniería en toda obra presenta limitaciones técnicas que tienen como correlato la necesaria existencia de cambios –respecto a lo originalmente planificado– en la etapa de ejecución. En esta línea, se ha aseverado que “las variaciones en el curso de la obra son el único instrumento que permite resolver la inexorable discrasia que se verifica en la actividad cotidiana de construcción entre obra proyectada y realización de la misma, a causa de los límites inherentes a la actividad de proyección”[5]. Las innovaciones en los contratos de obra son entonces un acontecimiento absolutamente cotidiano e inclusive necesario en este ámbito. Es allí precisamente donde radica su importancia.

Basándose en la regulación del Código Civil italiano, un sector de la doctrina ha delimitado negativamente el concepto de variación buscando individualizar aquellas hipótesis ajenas a dicha figura. Así, esta opinión ha destacado acertadamente que la noción que nos ocupa se desenvuelve dentro de dos límites: uno externo y el otro, interno[6].

En virtud del límite externo, no serán variaciones aquellas que incidan notablemente en la naturaleza de la obra, al punto que constituyan un contrato nuevo y distinto del original. Dicho de otro modo, no formarán parte de la noción analizada las modificaciones del objeto del contrato que, extralimitando el ámbito de la obra inicialmente proyectada (sea por su naturaleza cuantitativa[7] o cualitativa), constituyan contratos de obra ajenos al originalmente contemplado. Ejemplo de ello sería la celebración de un contrato de construcción de una planta industrial en el cual, el comitente –basándose en el ius variandi que le hubiese sido concedido contractualmente– modifique el proyecto al punto de ocasionar que el monto total del contrato se triplique.

Conforme al límite interno, dicha opinión sostiene que no constituyen variaciones aquellos cambios menores que canalizan el desarrollo ordinario las actividades instrumentales propias de la obra. En este último caso, nos encontraremos frente a una actividad de “adaptación ordinaria” e “integración de la prestación debida por el contratista”[8], es decir, nos moveríamos en el ámbito de las “simples instrucciones”[9]. Estas últimas vendrían a caracterizarse por su previsibilidad genérica y por su levísima y marginal interferencia en el plano de la obra[10]. Un ejemplo de instrucción estaría dado por la modificación, ordenada por el comitente, de la secuencia constructiva de cierta actividad respecto al cronograma aprobado a causa de la necesaria postergación de dicha actividad por un incumplimiento de algún tercer contratista instalado en el sitio.

Pasando a otro punto, es de resaltar que no dan lugar a variaciones aquellas actividades desplegadas por los contratistas que, sin generar cambios al alcance del trabajo, canalizan la adaptación y desarrollo de la obra. Ello es así en vista de que por su naturaleza especial, el exacto cumplimiento del contrato de obra se va a precisar en un momento posterior a su celebración, atendiendo a las necesidades emergentes presentes en dicha fase.

De ello se desprende que en el marco de todo contrato de obra el contratista contará con ciertos poderes unilaterales de especificación de su propia prestación contractual[11], los cuales, aunque se desenvuelven dentro de parámetros fijados por el comitente, no están sujetos a la aprobación de este último. Debe precisarse –desde el punto de vista legal– que la existencia de semejantes prerrogativas del contratista no interfieren con la validez del negocio jurídico, en particular, con el elemento de la determinación o determinabilidad del objeto.

En esta línea, un sector de la doctrina nacional ha destacado que “cuando se trata de obras muy complejas, por lo general el comitente da una serie de pautas o especificaciones técnicas generales; generalmente no muy detalladas y que dan cierto margen al contratista para que ejecute la obra dentro de este marco general”[12]. En tales escenarios, “se entiende que el contratista tiene libertad para completar las características que faltan, pero siempre dentro del espíritu de lo que buscaban las partes al momento de contratar y sin contradecir las especificaciones generales ya acordadas. El objetivo será que, además de desenvolverse dentro del marco pactado, la obra cumpla con las funciones y objetivos previstos en el contrato”[13].

Como se podrá apreciar, el ejercicio de este poder de especificación del contratista no dará lugar a una innovación de la obra, por lo que no deberá aplicarse las reglas creadas para tales supuestos. Por tanto, su ejercicio no ocasionará una modificación del precio pactado, o cambios que deban ser aprobados por el comitente, ni tampoco implicará un traslado del riesgo a la esfera de éste último.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que no constituyen variaciones las actividades de remediación del contratista, esto es, los trabajos ajenos al proyecto de ingeniería original que deban ser efectuados para subsanar defectos en la obra. Tampoco lo serán aquellos trabajos que materialicen obligaciones derivadas de riesgos asumidos por el contratista frente a eventos de caso fortuito o fuerza mayor. De esta manera, no recaerían el concepto que nos ocupa el cambio del recubrimiento de ciertas tuberías fabricadas por el contratista sobre cuya superficie se presentó óxido, ni tampoco las actividades de reconstrucción de la infraestructura portuaria afectada de un terminal de graneles como consecuencia de una marea anómala.

A la luz de lo antes mencionado, es pertinente exponer la noción de variaciones del contrato de obra que nos parece convincente. En nuestra opinión, semejante categoría se encuentra compuesta por aquellos contratos modificativos o negocios jurídicos unilaterales –dependiendo de su naturaleza– que, sin ocasionar una novación obligacional[14], provocan cambios que inciden (i) en el objeto del contrato de obra (es decir, en el alcance y resultados programados de las actividades del contratista), (ii) en las modalidades de ejecución del contrato de obra[15] y/o (iii) en el cronograma de ejecución de la obra.

Ejemplo de lo primero sería el incremento de las dimensiones de un muelle o del asfaltado de una infraestructura vial. Ejemplo de lo segundo, una estipulación según la cual cierto tramo de la misma obra será ejecutada empleando métodos mecánicos y ya no mano de obra. Finalmente, un supuesto de modificaciones al cronograma estaría dado por la aceleración o desaceleración convencional de las actividades de dragado a cargo del contratista para que su comitente pueda a su vez cumplir los plazos que su cliente le ha fijado.

Cabe agregar que las variaciones encuentran su fundamento en el propio carácter evolutivo de los proyecto de obra y pueden hallar su origen, a su vez, en una propuesta del ingeniero o del contratista[16]. Es decir, pueden ser efectuados a iniciativa de una u otra parte del contrato. Asimismo, tomando como base los usos y costumbres de la práctica internacional, se ha sostenido que, para que den lugar a compensación a favor de su ejecutor, las variaciones deben seguir un procedimiento previamente establecido a tal efecto en el contrato y, en particular, una orden escrita de modificación, la misma que, generalmente, ha de contener “una especificación detallada de los trabajos que deben ser modificados, el modo de cálculo del precio y el plazo de su ejecución”[17].

Desde el punto de vista de la regulación del contrato de obra en los modelos comparados (cuestión relevante en vista de lo escueto de la reglamentación típica del Código Civil), la definición de variación antes expuesta resulta coherente con la enumeración enunciativa de variations elaborada por la International Federation of Consulting Engineers, en su cuerpo normativo dedicado a los contratos de construcción con ingeniería diseñada por el comitente: el Libro Rojo [Redbook].

En efecto, la mencionada compilación de normas técnicas, en la parte pertinente de la Cláusula 13.1 [Right to vary], señala lo siguiente respecto a las variaciones[18]:

Las Variaciones pueden contener:

• cambios a las cantidades de cualquier partida de trabajo incluida en el Contrato (sin embargo, tales cambios no necesariamente constituyen una Variación),
• cambios a la calidad y otras características de cualquier partida de trabajo,
• cambios a los niveles, posiciones y/o dimensiones de cualquier parte de los Trabajos,
• reducción de cualquier trabajo, si no es para que sea ejecutado por otros,
• cualquier trabajo adicional, Planta, Materiales o servicios necesarios para los Trabajos Permanentes, incluyendo cualquier Prueba de Culminación que esté relacionada, perforaciones y cualquier otro trabajo de exploración o de prueba, o
• cambios a la secuencia constructiva de ejecución de los Trabajos.

El contratista no llevará a cabo ninguna otra alteración y/o modificación a los Trabajos Permanentes, a menos que el Ingeniero ordene o apruebe dicha Variación.

A nuestro juicio, los alcances antes mencionados deben ser tomados en cuenta para una coherente aplicación de la regulación típica de las variaciones contenida en el Código Civil, pues ello nos acercará a dar solución a problemas comunes en los contratos de obra, tales como el reconocimiento de costos y los riesgos asumidos tanto por el comitente como por el contratista en este ámbito.

[1]   En el lenguaje forense el comitente suele también ser denominado como propietario o la propiedad, aunque tales denominaciones no necesariamente se condigan con el significado técnico jurídico de estos términos.

[2]   Si bien a primera vista la regulación del Código Civil podría llevar a confundir al contrato de obra con el contrato de construcción inmobiliaria, lo cierto es que éste último constituye solo una modalidad subtípica del primero. En ese sentido, se ha aseverado (BORDA, Guillermo, Manual de Contratos, Buenos Aires: Perrot, p. 521) lo siguiente: “el contrato de obra alude a las obras más diversas tales como la construcción de un edificio, puente, camino, etc., su modificación o refacción, y aun su demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etc.”.

[3]     Ello a pesar de existir dos normas que contemplan directamente a dicho concepto como parte de su hipótesis de hecho. Nos referimos a los artículos 1775 y 1776 del referido cuerpo normativo, cuyo contenido es como sigue:

(i)         Artículo 1775.- “El contratista no puede introducir variaciones en las características convenidas de la obra sin aprobación escrita del comitente”.

(ii)         Artículo 1776.- “El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra”.

[4]    Con una noción clara de variaciones, las partes del contrato de obra se encontrarán en posición de conocer, por ejemplo, cuándo resultará necesaria la obtención de una autorización por parte del comitente para realizar ciertas actividades.

[5]    DAMONTE citado por UGAS, Anna Paola, “Variazioni concordate del progetto”, en LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto privato, Milán: Giuffrè, 2010, p. 388.

[6]   UGAS, Anna Paola, “Variazioni concordate del progetto”, en LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto privato, Milán: Giuffrè, 2010, p. 377. En particular, la autora (idem.), interpretando el art. 1661 inc. 2 del Código Civil italiano, sostiene que “no podrían incluirse dentro del concepto de variaciones, aquellas que inciden «notablemente» en la naturaleza de la obra, y tampoco –por razones de orden interpretativo– aquellas que efectúan un «ordinario» desenvolvimiento de las actividades instrumentales de su realización”.

[7]  En la regulación sectorial (aunque de jerarquía normativa inferior) correspondiente a las obras públicas, nuestro ordenamiento jurídico contiene el antecedente constituido por el artículo 174 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que se ocupa de lo que denomina adicionales y reducciones estableciendo límites cuantitativos para su verificación:

“Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determinará por acuerdo entre las partes.

Igualmente, podrá disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.

En caso de adicionales o reducciones, el contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las garantías que hubiere otorgado, respectivamente.

Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la Entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública”.

[8]     UGAS, Anna Paola, op. cit., p. 377.

[9]     Ibid., p. 378.

[10]   Ibid., p. 379.

[11]   Una idea análoga es sostenida por cierta opinión (HERNANDEZ RODRIGUEZ, Aurora, “Los contratos internacionales de construcción «llave en mano»”, Granada: Comares, 1999, p. 191), la cual sostiene que en los contratos llave en mano la concepción detallada de la obra tiene lugar después de la conclusión del contrato, siendo que semejantes concretizaciones no necesitan de una aprobación del cliente, no dan derecho a una compensación de los costes extraordinarios ni del tiempo empleado en su realización.

[12]  TOVAR GIL, María del Carmen y Verónica FERRERO DÍAZ, “Prohibición de introducir variaciones”, en Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias de Derecho Civil, Lima: Gaceta jurídica, 2007, t. IX, p. 160.

[13]   Idem.

[14]  Según UGAS (op. cit., p. 374) las variaciones no importan una novación del contrato pues (i) no hay una específica e inequívoca voluntad de novar y (ii) no se verifican los significativos elementos de novedad vinculados a la referida voluntad.

[15]   Ibid. p. 377.

[16]   HERNANDEZ RODRIGUEZ, Aurora, op. cit., p. 190.

[17]   Idem.

[18]   En idioma original:

       13.1          Right to vary (…)

       Each Variation may include:

(a) changes to the quantities of any item of work included in the Contract (however, such changes do not necessarily constitute a Variation),

(b) changes to the quality and other characteristics of any item of work,

(c) changes to the levels, positions and/or dimensions of any part of the Works,

(d) omission of any work unless it is to be carried out by others,

(e) any additional work, Plant, Materials or services necessary for the Permanent Works, including any associated Tests on Completion, boreholes and other testing and exploratory work, or

(f) changes to the sequence or timing of the execution of the Works.

The Contractor shall not make any alteration and/or modification of the Permanent Works, unless and until the Engineer instructs or approves a Variation.