Una de las cláusulas contractuales más difundidas en nuestro país pero a la vez una de las menos comprendidas es la cláusula de declaraciones y garantías (reps & warranties). La misma se encuentra estandarizada en operaciones de M&A y financiamiento. La inclusión de esta cláusula del Common Law a sistemas del Civil Law como el peruano ha sido satisfactoria en la práctica, pero no en la literatura. Virtualmente, en sede nacional no se ha explicado cuál es su naturaleza en ordenamientos del Civil Law como el derecho peruano. Explicaremos cómo las declaraciones y garantías son una especie de las conocidas relaciones de garantía, y cómo dicha equivalencia permite superar obstáculos legales importantes como las prohibiciones de los artículos 1328° y 2000° del Código Civil, las cuales –cabe señalar- también se encuentran en el derecho americano.
¿Qué son los reps & warranties?
Lo primero que debemos señalar es que las declaraciones y garantías no son obligaciones (convenants). La principal diferencia entre ellas se encuentra en la cobertura de los reps, cuya utilidad va más allá de la ejecución de simples obligaciones. Se trata de declaraciones, predicciones o creencias sobre hechos pasados, presentes o futuros, o sobre un estado de derecho relacionado al target. ¿Por qué se realizan este tipo de afirmaciones?
Una operación de M&A tiene como objetivo valorar a la empresa objetivo y negociar un precio a cambio de su transferencia. Para valorar la empresa, tanto comprador como vendedor pueden realizar un due diligence para conocer, en general, todos los contornos de la empresa, y en específico, todo lo que le aumente o reste valor. A pesar de tal inspección, las partes reconocen que es imposible conocer toda la historia de la empresa. Tal imposibilidad física hace necesaria que las partes negocien los riesgos de ocurrencia de contingencias que desconocen.
Por más que el comprador haya encontrado determinados pasivos ambientales, y que el vendedor le informe que no existen otros, el comprador sabe que en cualquier momento podría explotar un pasivo ambiental oculto que deteriore el valor del target. Ambas partes saben que ello podría pasar, pero no pasen si efectivamente pasará. El evento temido deberá ser soportado por alguna de las partes.
Las declaraciones y garantías permiten la asunción de riesgos cuya materialización es desconocida por las partes. No interesa la evaluación de factores subjetivos: se trata de una asunción objetiva de riesgos. Por ello, hablamos de declaraciones, predicciones o creencias, dado que no se exige que el declarante-vendedor conozca de la veracidad o exactitud de su declaración. Responderá por la simple asunción del riesgo. “Quien afirma lo que ignora, responde, aunque no incurra en dolo” (Carrasco Perera).
Con la simple afirmación, el vendedor asumirá el riesgo de falsedad o inexactitud de sus declaraciones, predicciones o creencias. Si el riesgo ocurre, el vendedor responderá. Así de simple. No interesa evaluar culpa o dolo. Si los reps tienen vigencia entre la firma y el cierre, la falsedad o inexactitud otorgará al comprador el derecho a terminar la operación (recordemos que los reps deberán ser veraces a la fecha de firma y permanecer como tales a la fecha de cierre). Si los reps tienen vigencia después del cierre, la falsedad o inexactitud de las mismas otorgará al comprador el derecho a cobrar daños según las cláusulas de indemnidades pactadas.
En sede nacional (Payet, Rebaza, Boisset, Amiel, Forsyth) es unánime reconocer que las declaraciones y garantías sirven: (i) como cláusulas que otorgan una garantía que consiste en la asunción de un riesgo desconocido, (ii) destinada a distribuir los riesgos entre las partes, (iii) de manera que quien asume el riesgo responde objetivamente ante la materialización de la contingencia, y por ende, (iv) son diferentes a las obligaciones.
Así es como se entienden a las declaraciones y garantías en el derecho americano. Ahora, cabe preguntarnos: ¿cuál es su naturaleza jurídica en ordenamiento del Civil Law como el peruano?
Naturaleza jurídica
Las declaraciones y garantías son una especie de la categoría conocida como “relaciones de garantía”, dentro del cual también se encuentran el contrato de promesa de tercero y el contrato de seguro (relaciones de garantía de fuente legal). En otras palabras, los reps & warranties son una relación de garantía de fuente convencional, y como veremos, funcionan como lo hace un contrato de seguro.
Por un contrato de seguro el asegurador asume el riesgo de ocurrencia de un siniestro a cambio de una prima (el pago de un monto dinerario). Se trata de un traslado del riesgo del asegurado al asegurador con la sola firma del contrato. Durante la vigencia del mismo el asegurador soportará sobre sus hombros el riesgo de ocurrencia del evento temido. En caso dicho evento llegara a ocurrir, el asegurador deberá mantener indemne al asegurado mediante el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización.
Como vemos, la asunción del riesgo no implica el nacimiento inmediato de una obligación. Podría suceder que el siniestro nunca ocurriese durante la vigencia del contrato, y en consecuencia, el asegurador no tenga ninguna obligación que ejecutar por el simple hecho de que la misma no existe. La ejecución de una obligación (de dar una suma de dinero) es contingente y estará condicionada a la ocurrencia del evento temido. Recién en ese momento podrá hablarse de la existencia de una obligación, pero como puede verse, dicha obligación no es el principal efecto del contrato de seguro: lo es el traslado del riesgo del asegurado al asegurador, el cual es un efecto que opera de manera directa y automática con la sola firma del contrato, sin necesidad de realizar algún comportamiento posterior.
Dicho seguro también se presenta en el contexto de una operación de M&A a través de las declaraciones y garantías. Las partes intercambian información con el fin de fijar el valor del target, el precio respectivo y determinar la responsabilidad del vendedor. Debido a la imposibilidad física de conocer todo el pasado, presente y futuro de la empresa, las partes asignarán entre ellas el riesgo de ocurrencia de pasivos ocultos u otro tipo de riesgo que sea objeto de negociación.
El vendedor (declarante) será como un asegurador que asumirá el riesgo de contingencias desconocidas mientras que el comprador (asegurado) será el beneficiario de tal afirmación. Desde el momento en que se realiza la declaración sobre la inexistencia de pasivos ocultos y desconocidos, el riesgo de existencia de dichos pasivos se trasladará del comprador (asegurado) al vendedor (asegurador). La prima como contraprestación se reflejará en el precio pactado. Cuanta mayor cobertura otorgue el vendedor, mayor será el precio que pueda negociar.
Habiéndose traslado el riesgo, en caso el evento temido ocurriese, el vendedor –de manera objetiva y por el simple hecho de haber asumido el riesgo- deberá responder frente al comprador. Así es como funcionan las relaciones de garantía en general, y las declaraciones y garantías en particular.
Es necesario realizar una precisión importante. Si bien los reps & warranties funcionan como una relación de garantía, esta categoría no se encuentra regulada de manera general en alguna norma del ordenamiento peruano como podría ser el Código Civil. Por ello, no existe una norma supletoria que señale que ante el incumplimiento de una declaración, el declarante deberá pagar una indemnización al asegurado (como sí ocurre en la promesa de hecho de tercero y el contrato de seguro). Dicha consecuencia deberá regularse en el contrato.
Por ello, a efectos de regular la responsabilidad del vendedor post cierre, el contrato deberá atar las declaraciones y garantías a cláusulas de indemnidades, por el cual, en caso de falsedad o inexactitud de lo reps el comprador podrá solicitar el pago de daños. En la práctica, los reps tendrán verdadera utilidad si se pactan cláusulas de pago de daños, de lo contrario, el comprador solo podrá ejercitar los remedios tradicionales del Código Civil.
Por ello se entiende que en el derecho americano se haya cuestionado el uso de la denominación conjunta “representations” y “warranties” o “represent” y “warrant”, dado que –para las operaciones corporativas- es más correcto y apropiado hablar solo de “representations” porque la verdadera garantía se encuentra en el pacto de indemnidades. Jurídicamente, la sola declaración del vendedor hace que éste asuma el riesgo del pasivo oculto, pero en la práctica, al no estar reguladas de manera supletoria las relaciones de garantía, será el necesario complementar el pacto de los reps con una cláusula de pago de daños para que funcionen como lo hace un contrato de seguro.
Obstáculos legales para el pacto de los reps & warranties
Entender que los reps & warranties funcionan como lo hace un contrato de seguro al pertenecer a la categoría de las relaciones de garantía, permite superar las prohibiciones de los artículos 1328° y 2000° del Código Civil, las cuales también se encuentran en la experiencia americana.
El primer obstáculo se refiere a las limitaciones de la responsabilidad de vendedor. Según el artículo 1328°, es nulo cualquier pacto que limita o excluya la responsabilidad por culpa grave o dolo. Dicho estándar es más alto que el regulado en el derecho americano. Existen jurisdicciones que admiten el pacto de limitaciones convencionales de responsabilidad incluso por gross negligence, pero no para el caso de fraud. Estas limitaciones tienen incidencia directa en el pacto de indemnidades, en donde se suelen regular pisos y techos (thresholds, deductibles y caps) que determinarán cuándo surgirá un daño indemnizable.
Una de las ventajas de reconocer que los reps & warranties son una relación de garantía (de fuente convencional) es excluir la aplicación del régimen de responsabilidad y la prohibición del artículo 1328°. Cabe preguntarnos: la cuantía de la indemnización que deberá pagar el asegurador al asegurado, ¿está determinada por el régimen de responsabilidad contractual? La respuesta es obvia y negativa.
El monto máximo que estará dispuesto a indemnizar el asegurador dependerá del interés y el riesgo asegurable. En el caso de las reps & warranties, el interés asegurable está relacionado al target y el riesgo asegurable a los pasivos ocultos. El pacto de indemnidades no vulnera lo dispuesto por el artículo 1328° simplemente porque la misma no se aplica. De esta manera, tanto vendedor y comprador podrían regular libremente los pisos y techos al monto indemnizatorio como sucede en un contrato de seguro.
El segundo obstáculo se refiere a la prohibición de pactar plazos de prescripción menores o mayores a los regulados por ley. En el derecho peruano, el artículo 2000° señala que solo la ley puede fijar los plazos de prescripción. La norma peruana podría invalidar los pactos de supervivencia de las declaraciones y garantías (survival clause), por el cual, algunos reps permanecerán vigentes por cierto plazo después del cierre (1-2 años aproximadamente) mientras otros permanecerán sin plazo definido (declaraciones fundamentales). El survival clause podría ser calificado como una cláusula nula si se presenta como un pacto en contra del plazo de prescripción fijado por la ley.
En el caso GRT v. Marathon GTF Technology Ltd., la Corte de Delaware señaló que un plazo de supervivencia de las declaraciones después del cierre era una cláusula que reducía el plazo de prescripción. La cláusula señalaba que «representations and warranties … will survive for twelve (12) months after the Closing Date, and will thereafter terminate, together with any associated right of indemnification … or the remedies provided …». Los demandantes señalaron que la cláusula debería interpretarse como una que limitaba el plazo para que el incumplimiento de una declaración pudiera ocurrir y no como una reducción del plazo de prescripción (statute of limitation). Sin embargo, Vice Canchellor Strine rechazó dicho argumento y señaló que “the contract plainly shortened the three-year statute of limitations applicable to breach of contract claims to one year” y que “the parties’ intention to make indisputable clear… that the Survival Clause was intended to establish the statute of limitations for claims alleging breach of the [representations and warranties].”
Teniendo en cuenta pronunciamientos como el citado, se recomendó redactar las cláusulas de supervivencia de tal manera que no haga referencia a una reducción del periodo de prescripción con el fin de evitar que una corte declare nulo el pacto. En el caso Hurlbut v. Christiano, la Corte señaló que la siguiente cláusula de supervivencia no era un pacto contractual para reducir el plazo de prescripción: “The parties hereto further agree that the representations and warranties set forth in Sections 4.01(d) and 4.03(g) of the Purchase Agreement between then dated February 29, 1972 shall survive the closing for a period of (3) years”. La corte señaló que “[t]he language of the agreement is clear and unambiguous and suggests nothing from which a shortened period of limitations can be inferred”.
Nosotros consideramos que una cláusula de supervivencia no tiene la misión de definir un plazo en el cual pueda alegarse que una declaración ha sido incumplida, sino evitar cualquier pretensión del comprador frente al vendedor que le permita cobrar los daños derivados de tal incumplimiento. En otras palabras, las cláusulas de supervivencia de las declaraciones y garantías tienen sentido cuando vencidas las mismas, se extingue cualquier responsabilidad del vendedor frente el comprador.
Calificar a los reps & warranties como una relación de garantía permite superar dicho obstáculo legal. El survival clause, en realidad, es una extensión de la cobertura del seguro que le otorga el vendedor al comprador. Si se pacta una cláusula de supervivencia de dos años posterior al cierre, eso quiere decir que la cobertura del seguro se extiende desde la firma del contrato (e incluso desde antes si así se hubiera pactado) hasta dos años después del cierre. Cabe preguntarnos: ¿se aplica el plazo de prescripción a la cobertura de un seguro? la respuesta es evidente y negativa. Nuevamente, no se está vulnerado lo dispuesto por el artículo 2000°, simplemente, el mismo no se aplica.
En conclusión, reconocer que los reps & warranties son una relación de garantía de fuente convencional ayuda a comprender a esta cláusula incomprendida y permite demostrar que los conocidos obstáculos legales de la limitación de la responsabilidad del vendedor y los plazos de prescripción -que se encuentran tanto en el derecho peruano como en el americano- no aplican a las relaciones de garantía en general y a las declaraciones y garantías en específico.
